A mutação do Direito Administrativo, será ainda possível distinguir o setor público do setor privado?

A mutação do Direito Administrativo, será ainda possível

distinguir o setor público do setor privado?

Gabriela Ferreira Passos Correia; nº69660

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

DIREITO ADMINISTRATIVO I

2024/2025

Professor Doutor Vasco Pereira da Silva

Professora Dr.ª Beatriz Rebelo Garcia

SUMÁRIO: 1. Noção introdutória ao tema – 2. Evolução do direito administrativo – 2.1

Natureza pública da Administração Pública – 2.2 Entidades administrativas na evolução

do setor administrativo – 2.3 Privatização da AP – 3. Prossecução do interesse público –

3.1 Papel do Estado no séc. XXI – 4. Vantagens e riscos da atuação jurídico-privada – 5.

Conclusão.

1. Noção introdutória ao tema

Tratamos o Direito Administrativo como conceito em transformação e evolução a

caminho da privatização dos serviços públicos e a sua relação com o princípio da

prossecução do interesse público.

Pretende-se abordar o direito administrativo privado nos quadros do Direito Público

Administrativo e do Direito Privado, a sua aplicação e implicações processuais. Atividade

desenvolvida pela administração pública sob forma jurídica-privada, tendo em vista a

prossecução imediata de fins públicos.

A Administração Pública tem como entidades integrantes o Estado, as regiões autónomas,

as autarquias locais, as empresas públicas, institutos públicos e associações públicas,

previstas no nº4 do artigo 2º do Código de Procedimento Administrativo (CPA). Não

regulando somente entidades públicas, mas também entidades privadas, como por

exemplo as instituições particulares de interesse público, tal como citado no artigo 2º “(...)

aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza (...)”,

de modo que o CPA não se limita a ser aplicado às entidades públicas.

A fronteira entre a administração pública e a administração privada é flexível e está nas

mãos do legislador redefinir essa mesma fronteira, mas será que foi sempre assim?

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição (Reimp.),

Almedina, Coimbra, 2018

COLAÇO ANTUNES, «A Ciência Jurídica Administrativa», Almedina, Coimbra, 2017

PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ «Os Parâmetros de Controlo Da Privatização Administrativa»

2. Evolução do direito administrativo

2.1 Natureza pública da Administração Pública

A administração pública atualmente é caracterizada pela sua progressiva privatização.

Problemática que surge, em Portugal, devido ao da proliferação das privatizações no

seio da administração pública como forma de mediar a aplicação conflituante entre o

direito privado e o direito administrativo.

[1] SABINO CASSESSE, autor da doutrina administrativa clássica, refere que os direitos

administrativos são historicamente filhos dos Estados nacionais. As administrações

públicas pertencem a uma comunidade estadual, dependendo estruturalmente de governos

nacionais sendo reguladas por leis, à qual estão submetidas pelo princípio da legalidade,

direitos administrativos essencialmente estatais.

Contrariamente, o professor regente [2] VASCO PEREIRA DA SILVA, afere que “A

situação atual corresponde a uma mudança de paradigma (...) A globalização económica,

em que vivemos, trouxe consigo também a globalização jurídica, dando origem ao

fenómeno novo – Direito Administrativo sem Fronteiras”.

Perante a perspetiva do professor no artigo, o direito administrativo atual permitiu-nos

tirar conclusões de forma sintética da génese do conceito.

[3] De um Estado Social para uma Administração pós-Social, fruto da abertura a nível

global, gera-se um desenvolvimento tecnológico e dos processos de produção de forma a

aumentar a eficiência, garantindo e assegurando a satisfação das necessidades e direitos

dos cidadãos, surgindo a necessidade de criar uma Administração Pública em

metamorfose. O Direito Comparado e Global contribuiu para fundar a base do direito

administrativo português, um mecanismo de interpretação e integração de normas

jurídicas, compatibilizando regimes, desvanecendo as fronteiras entre o Direito Público

e o Direito Privado.

[1] SABINO CASSESE, «Gamberetti, Tartarughe e Procedure. Standard Globali per i Diritti Amminis-

trativi Nazionalin, «Oltre lo Stato», Editori Laterza, Roma, 2006, p. 72.

[2] VASCO PEREIRA DA SILVA / INGO WOLFGANG SARLET, «Direito Público Sem Fronteiras»

(“e-book”), ICJP, Lisboa, 2011

[3] HILMAR FENGB/CLAAS FRIEDRICH GER-MELMANN/BERND H. OPPERMANN/VASCO

PEREIRA DA SILVA, «The Impact of Administrative Law without Frontiers on Portuguese

Administrative Law», in, 2019, p. 175

2.2 Entidades administrativas na evolução do setor administrativo

A Administração Pública (AP) do século XXI reflete um fenómeno da privatização na

regulação administrativa da sociedade, nomeadamente nas suas entidades, com uma

intervenção administrativa do Estado mais reduzida, que deixa de emitir normas sobre

certas matérias, retraindo a sua intervenção. A Administração Pública deixa de criar

pessoas coletivas públicas e passa a criar pessoas coletivas de direito privado, o serviço

apesar de continuar a ser público encarrega-se a um particular de explorar essa atividade,

ou serviço, tal como é o exemplo dos hospitais públicos com gestão dos particulares.

Gera-se um acesso à atividade económica pelo setor básico à exploração privada.

Conjuntamente com a privatização dos critérios substantivos da decisão administrativa e

dos mecanismos de controlo da Administração Pública.

[4] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE destaca que a privatização leva à

realização eficaz do interesse público, pela capacidade de gestão empresarial,

maioritariamente em áreas de administração económica e social, fornecimento de bens

essenciais e serviços, ou de estabelecimentos públicos.

[5] FREITAS DO AMARAL, fundamenta o tema através da existência de instituições

particulares de interesse público, entidades privadas de iniciativa particular, para realizar

fins de interesse público, sujeitas por lei a regimes definidos pelo Direito Administrativo

e pelo CPA.

Assim a privatização é objeto presente [6] nas formas de organização da Administração

Pública; na gestão, ou no exercício de uma função administrativa; no direito aplicável

pela Administração Pública; e na propriedade dos meios de produção.

[4] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «Lições de Direito Administrativo», 5º Edição dezembro

2017 pp. 27 e ss.

[5] DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição (Reimp.),

Almedina, Coimbra, 2018

[6] PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ «Os Parâmetros de Controlo Da Privatização Administrativa»

2.3 Privatização da AP

O fenómeno da privatização foi gerado pelo exercício das funções públicas, atividades

cujo desempenho é confiado a entidades particulares, por impossibilidade e ineficiência

da AP para administrar sobre todo o “aparelho” do Estado. Deste modo, apela aos capitais

dos particulares e encarrega empresas privadas com funções administrativas,

exemplificativamente concessões de obras públicas.

Também pelo controlo público de atividades privadas, por meio de uma fiscalização com

relevância enorme no plano do interesse coletivo, a título de ilustração tem-se as

sociedades de interesse público.

Cumulativamente pela coexistência colaborante entre atividades públicas e privadas,

através de um exercício simultâneo de cooperação e entreajuda de entidades de direito

publico e direito privado, havendo uma plausível competência livre, verbio gratia nas

instituições de assistência.

O professor [7] PAULO OTERO, na sua obra, define três princípios que sustentam a

privatização da Administração Pública. Princípio da eficiência, no âmbito do Estado de

bem-estar e como setor público, fundamento constitucional da privatização, nº2 do artigo

267º da CRP e pelo artigo 3º e 81º da Lei-Quadro das Privatizações (LQP). Princípio

da participação, pela manifestação da democracia participativa e dos administrados na

gestão efetiva das estruturas administrativas, artigo 2º e nº1 e 5 do artigo 267º da CRP.

Princípio do respeito pelas vinculações comunitárias, pelo qual as limitações às regras

comunitárias à concorrência permitiram criar um ambiente favorável à liberalização e

privatização dos serviços públicos.

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina,

Coimbra, 2018

COLAÇO ANTUNES, «A Ciência Jurídica Administrativa», Almedina, Coimbra, 2017

PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ «Os Parâmetros de Controlo Da Privatização Administrativa»

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «Lições de Direito Administrativo», 5º Edição, 2017 pp. 87 e ss.

[7] PAULO OTERO, «Coordenadas Jurídicas da Administração Pública», Coimbra Editora, p.38-e ss.

3. Prossecução do interesse público

A teoria da prossecução do interesse público parte do pressuposto que o Estado é uma

entidade acima dos interesses individuais, que pretende obter sempre o bem comum,

atualmente composta pelo equilíbrio e conciliação entre vários interesses privados. Pela

alínea c) do artigo 81º da CRP e pelo art.10º do CPA alude-se à imprescindibilidade do

dever de boa-administração, de forma a alcançar o interesse público.

[8] MARCELO REBELO DE SOUSA afirma que «a administração e o direito

administrativo só podem compreender-se com recurso à ideia de interesse público. (...) é

por isto que o nº1 do artigo 266º da CRP e o artigo 4º CPA, individualizam o princípio

da prossecução do interesse público». Pelo princípio da legalidade, não cabe à

administração qualquer papel na escolha dos interesses públicos a prosseguir, pois

também está vinculada interesse público primariamente definido pela Constituição, sendo

objeto de concretização pela lei.

«O princípio da prossecução do interesse público é um dos mais importantes limites da

margem de livre decisão administrativa, assumindo duplo alcance».

É o interesse público que legitima os poderes de supremacia de que gozam as autoridades

administrativas, justificando a vinculação da atividade da Administração Pública a

normas legislativas e princípios jurídicos que a limitam e orientam.

Interesse público tem de ser analisado de acordo com o princípio da proporcionalidade,

com base numa relação custo-benefício avaliando as vantagens e desvantagens da

prossecução do interesse público e os eventuais sacrifícios dos interesses privados.

[8] MATOS, ANDRÉ SALGADO. SOUSA, MARCELO REBELO DE, «Direito Administrativo Geral.

Introdução e Princípios Gerais», TOMO I, p.

PINTO, RUI PEDRO PASSOS, «O princípio da prossecução do interesse público: movimento de

intervenção económica do Estado e a privatização de tarefas administrativas», Universidade Lusíada, Polis,

s. 2, n. 01, 2020

3.1 Papel do Estado no séc. XXI: conciliação do interesse público com a

privatização dos serviços públicos

O séc. XXI encontra-se numa encruzilhada entre a nova onda liberalizante e o Estado

providencial e protecionista, restando saber quais os mecanismos possíveis para atualizar

o Estado, de forma a respeitar as conquistas da mutação evolucionária da sociedade e

restringindo o campo do Estado e a sua atuação. Verifica-se atualmente uma tendência à

redução das tarefas atribuídas ao Estado, consagradas com base nos princípios

fundamentais da pessoa humana, de modo que, o Estado deve aplicar esforços e recursos

para a realização satisfatória de tais necessidades e princípios.

[9] COLAÇO ANTUNES, afirma que o caráter finalístico da atuação da Administração

e a correspondente subjectivização do interesse público, têm proporcionado uma

crescente substituição do Estado e dos órgãos administrativos por autoridades

administrativas independentes.

Perspetivo, deste modo, o Estado como instrumento necessário e indispensável para a

realização dos valores fundamentais, sendo a redução da sua intervenção, não uma

denegação das suas competências, mas sim uma manifestação deste novo Estado em

constante mutação, que cria entidades de regulação independentes, com finalidades

específicas de regulação, visando gerar um mercado concorrencial, enquanto garante o

respeito pelas obrigações inerentes aos serviços públicos em benefício dos usurários.

Ao redefinir o papel do Estado, deve-se ter em conta os serviços públicos, em que o

Estado passa a atuar como agente regulador e fiscalizador, assegurando que os atores

privados atuem de acordo com as suas incumbências: satisfação do interesse público e de

necessidades coletivas.

[9] COLAÇO ANTUNES, «A Ciência Jurídica Administrativa», Almedina, Coimbra, 2017, p.268 e ss.

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «Os Direitos Fundamentais»

PEDRO GONÇALVES, «Entidades Privadas com Poderes Públicos», Coimbra, 2005

4. Vantagens e riscos da atuação jurídico-privada

No âmbito das vantagens da atuação jurídica podemos nomear uma maior facilidade na

criação e extinção de instituições, favorecendo a descentralização da administração,

prevista no artigo 267º/2.CRP, bem como uma atuação independente das regras de

organização de direito público, no sentido da desburocratização, artigo 267º/1.CRP.

Diversificando a oferta dos bens e serviços no mercado e de mão de obra, dada a

simplicidade na contratação de pessoal. Beneficiando as entidades, de variadas fontes de

rendimento e por fim, proporcionando um maior intercâmbio com o estrangeiro, exemplo

da Universidade de Lisboa, como previsto no art.8º dos Estatutos UL, em que a mesma é

apoiada, no exercício das suas funções, pela Fundação da Universidade de Lisboa,

podendo celebrar contratos, ou promover qualquer tipo de participação com quaisquer

instituições ou entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras.

Todavia, esta nova modalidade de Administração Pública admite riscos, nomeadamente

a possibilidade de ultrapassar as vinculações jurídico-públicas, tais como a organização,

fiscalização e responsabilidade, principalmente na relação entre o particular, o cidadão, e

a Administração.

[10] VIEIRA DE ANDRADE, afirma que o Estado-Administração surge

metamorfoseado, havendo entidades privadas a atuar sobre a prossecução do interesse

público, de modo que os direitos fundamentais não se encontram em risco.

[11] GOMES CANOTILHO considera que na prática, o Estado mesmo atuando como

sujeito de direito privado, «sempre estaria, como tal, vinculado aos preceitos dos direitos

fundamentais como qualquer outra entidade privada».

[10] VIEIRA DE ANDRADE, «Os Direitos Fundamentais», cit., p.274/ 275 e ss.

[11] GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, «Constituição da República Portuguesa anotada», cit.,

p.147.

5. Conclusão

No momento das considerações finais, concluo que estamos perante um novo modelo do

Estado, uma “osmose” entre o Estado e a Sociedade, adaptando às novas realidades e

desafios, aumentando o protagonismo dos particulares na prossecução do interesse

público, cuja responsabilidade cabia tradicionalmente à Administração Pública.

Embora representem um avanço na modernização e adaptação às exigências do mercado,

é fundamental manter um equilíbrio entre a necessidade de eficiência administrativa e a

preservação dos princípios constitucionais que garantem a proteção dos direitos

fundamentais e a justiça social, pois a crescente privatização do direito administrativo

levanta questões complexas, como a subordinação da administração pública a interesses

privados e a possível erosão de um modelo de governança orientado pela solidariedade e

pela redistribuição equitativa dos recursos.

Em suma, a mutação do direito administrativo português é um fenómeno que exige uma

análise contínua e cuidadosa, que somente através de um diálogo entre a inovação e os

valores fundamentais do Estado democrático de direito será possível garantir que a

crescente privatização não prejudique a função social do direito administrativo, mas antes

contribua para um modelo de governação que seja tanto eficiente quanto justo.

PINTO, RUI PEDRO PASSOS, «O princípio da prossecução do interesse público: movimento de

intervenção económica do Estado e a privatização de tarefas administrativas», Universidade Lusíada, Polis,

s. 2, n. 01, 2020

6. Bibliografia

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª

edição (Reimp.), Almedina, Coimbra, 2018

COLAÇO ANTUNES, «A Ciência Jurídica Administrativa», Almedina, Coimbra, 2017

SABINO CASSESE, «Gamberetti, Tartarughe e Procedure. Standard Globali per i Diritti

Amminis- trativi Nazionalin, «Oltre lo Stato», Editori Laterza, Roma, 2006

HILMAR FENGB/CLAAS FRIEDRICH GER-MELMANN/BERND H.

OPPERMANN/VASCO PEREIRA DA SILVA, «The Impact of Administrative Law

without Frontiers on Portuguese Administrative Law», in, 2019

VASCO PEREIRA DA SILVA / INGO WOLFGANG SARLET, «Direito Público

Sem Fronteiras» (“e-book”), ICJP, Lisboa, 2011.

SABINO CASSESE / VEITH MEHDE / CAROL HARLOW / PASCALE GONOD/

VASCO PEREIRA DA SILVA / STEFFANO BATTINI / GERDY JURGENS /

DAVID DUARTE, «Functions and Purposes of the Administrative Procedure: New

Problems and New Solutions»

PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ «Os Parâmetros de Controlo Da Privatização

Administrativa»

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «Lições de Direito Administrativo», 5ª

Edição dezembro 2017

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «Os Direitos Fundamentais»

PEDRO GONÇALVES, «Entidades Privadas com Poderes Públicos», Coimbra, 2005

GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, «Constituição da República Portuguesa

anotada»

MATOS, ANDRÉ SALGADO. SOUSA, MARCELO REBELO DE, «Direito

Administrativo Geral. Introdução e Princípios Gerais», TOMO I

OTERO, PAULO, «Coordenadas Jurídicas da Administração Pública», Universidade de

Coimbra, Coimbra Editora

PINTO, RUI PEDRO PASSOS, «O princípio da prossecução do interesse público:

movimento de intervenção económica do Estado e a privatização de tarefas

administrativas», Universidade Lusíada, Polis, s. 2, n. 01, 2020