A superação da ideia de uma Administração “agressiva” – A posição de igualdade entre os particulares e a Administração

Sumário: 1. Introdução- 2. O nascimento do Direito Administrativo- 2.1. A Administração autoritária e agressiva do Estado liberal- 3. Evolução para o modelo do Estado social e pós-social- 4. A relação jurídica administrativa (correntes)- 4.1.  Os particulares como sujeitos das relações administrativas: o reconhecimento de direitos subjetivos e interesses legítimos- 5. Há uma verdadeira igualdade entre os particulares e a Administração nos dias de hoje? - 6. Conclusão

 

Introdução

O presente trabalho realizado no âmbito da disciplina de Direito Administrativo I pretende desenvolver a evolução da relação entre os particulares e a Administração, desde os seus primórdios até aos dias de hoje, através da introdução dos princípios e concepções em cada fase da sua história, de modo que no final consigamos aferir não só como essa relação evolui, mas, se de facto evolui para uma igualdade de posições.

 

O nascimento do Direito Administrativo

Ao olharmos para a história do Direito Administrativo, identificamos desde o início duas “experiências traumáticas”: a da sua ligação originária a um modelo de Contencioso dependente da Administração e, a das circunstâncias que estão na base da afirmação da sua autonomia enquanto ramo do direito.[1]

Quando o Contencioso Administrativo surge, na Revolução francesa, este destinava-se a garantir a defesa dos poderes públicos e não a assegurar a proteção dos direitos dos particulares. Com base no entendimento liberal do princípio da separação de poderes, os órgãos administrativos tinham a tarefa de se julgarem a si próprios, usando um “juiz doméstico”.[2]

As circunstâncias da afirmação da autonomia do Direito Administrativo também se revelam problemáticas. Nomeadamente aquela que foi a “primeira sentença” do Direito Administrativo:[3] o caso de Agnés Blanco, uma menina de 5 anos atropelada por um vagão de um serviço público de tabaco, onde tanto o Tribunal de Bordéus como o Conselho de Estado declaram-se incompetentes para decidir a questão. Por conseguinte, o Tribunal de Conflitos vem pronunciar-se, considerando ainda que, por se tratar de um serviço público, deveria ser criado um “direito especial” para a Administração, tento em conta o seu estatuto privilegiado.

É precisamente este “pecado original”[4], caracterizado pela desordem entre as tarefas de administrar de e de julgar que vai estar na base do Contencioso Administrativo, onde se proibia por lei os tribunais judiciais de interferir ou perturbar as operações dos órgãos administrativos dentro da esfera da Administração.

 

A Administração autoritária e agressiva do Estado Liberal

Como já vimos, o Direito Administrativo nasceu em França, com a Revolução francesa, que vê o princípio da separação de poderes como o elemento essencial à criação do (novo) modelo do Estado liberal. Porém, no âmbito do Direito Administrativo este princípio acaba por ter uma interpretação “distorcida”. Nas palavras do Prof. Vasco Pereira da Silva “… em nome do princípio da separação de poderes entre a Administração e a Justiça, o que verdadeiramente se realiza é a indiferenciação entre as funções de administrar e de julgar.”[5] A instauração do sistema do administrador-juiz é a demonstração perfeita desta promiscuidade entre o poder administrativo e o poder judicial, onde a jurisdição não passava de um complemento da ação administrativa.

Importa, no entanto, referir que a origem da justiça administrativa remonta tanto à longa experiência do Antigo Regime, como às concepções revolucionárias, sendo então o fruto das novas ideias liberais, com as velhas ideias do Antigo Regime. Assim, a teorização deste modelo de Estado liberal continua a ter ainda um lado autoritário, pelo que, mesmo com o surgimento da justiça administrativa, esta não era vista como um verdadeiro meio para fazer valer direitos subjetivos dos indivíduos contra o Estado, mas sim como uma instância de controlo do sistema de formação da vontade do Estado.[6]

 

Evolução para o modelo do Estado social e pós-social

O Estado liberal, assente no liberalismo económico, acabou por se revelar problemático. Como descreve Paulo Bonavides “a igualdade a que se arrima o liberalismo é apenas formal, e encobre, na realidade, sob seu manto de abstração, um mundo de desigualdade de fato – económicas, sociais, políticas e pessoais”.[7] Após a II Guerra Mundial, em que a Europa se encontrava numa grande crise, deu-se uma mudança de mentalidade, e uma consequente reivindicação de direitos económicos, sociais e culturais.

Dá-se então uma mudança de paradigma, em que se abandona o aspecto puramente individual da liberdade individual (preservando-a, no entanto) para se atingir uma liberdade social ou socializante. É então a partir desta altura que começa a falar-se em Estado social, que corresponde à segunda fase de evolução do Contencioso Administrativo. É aqui que a Justiça Administrativa vai, de modo gradual, libertar-se da Administração e vai adquirindo a natureza de uma Administração autónoma.

O Prof. Vasco Pereira da Silva fala em “par de milagres” ou “duplo milagre”: (1) A superação dos traumas do início difícil do Direito Administrativo que os tribunais administrativos vão passar a realizar a partir daqui, pois este vai deixando de ser o direito dos “privilégios especiais” da Administração, para se tornar no direito regulador das relações jurídicas administrativas, transformando-se de facto em “Direito Administrativo”.[8] (2) A transformação de um “quase-tribunal” num verdadeiro tribunal, em virtude da sua atuação. Em França, o prestígio alcançado pelo Conselho de Estado, vai permitir a autonomização progressiva do Contencioso Administrativo do poder administrativo.[9]

Observamos então a transformação lenta e progressiva de normas e instituições surgidas para proteger a Administração, em instrumentos de garantia dos particulares perante o poder administrativo.

A superação dos “traumas” iniciais do Contencioso Administrativo resulta da interiorização da noção de Estado de Direito que vem associada ao Estado social, que obriga a que os litígios entre a Administração e os indivíduos sejam julgados por verdadeiros tribunais, passando então a haver uma plena jurisdição da fiscalização dos atos da Administração.[10]

Chegamos à terceira fase evolutiva, no momento do Estado pós-social, que corresponde à atual situação do Contencioso Administrativo, onde, por um lado temos a reafirmação da sua natureza plenamente jurisdicionalizada, e por outro, a consagração da sua dimensão subjetiva, destinada à proteção integral e efetiva dos direitos dos particulares, uma dupla dimensão do Contencioso Administrativo que se afirma em dois momentos: (1) A constitucionalização do Contencioso Administrativo, que origina múltiplas reformas legislativas, num processo que se iniciou com a Constituição alemã de 1949, mas cuja consagração nos demais países europeus apenas se dá a partir dos anos 70 do século XX; (2) A consagração da natureza jurisdicional e subjetiva é retomada ao nível do Direito Europeu, que tem conduzido a uma convergência crescente do Contencioso Administrativo dos diversos países e lançando as bases de um novo Processo Administrativo Europeu.[11]

As transformações de que tratámos integram as mudanças políticas e jurídicas que se vão efetivar com o modelo de Estado pós-social, onde há uma maior confiança dos particulares no Contencioso Administrativo, consequência do aperfeiçoamento e eficácia dos meios processuais e do reconhecimento de direitos subjetivos.

 

A relação jurídica administrativa (correntes)

Na época, do Estado liberal, o Direito Administrativo ainda não admitia a figura da relação jurídica administrativa, pelo que tinha o ato administrativo como o seu conceito central, sendo a forma dominante da atuação administrativa.

A primeira corrente clássica neste sentido, a doutrina positivista (Kelsen e Merkl), parte, por suposto, de um entendimento da Administração como agressiva dos direitos dos indivíduos, que atuava de forma unilateral e autoritária, estando o particular desprovido de direito subjetivos face à Administração, sendo um mero “objeto” do poder soberano e, da relação jurídica, não podendo por isso estar no extremo oposto desta última. Nestes termos, a admissibilidade de verdadeiras relações jurídicas administrativas era puramente inconcebível.

Dentro do entendimento clássico do Direito Administrativo há uma segunda visão (G. Jellinek, O. Mayer, W. Jellinek, M. Caetano) que concebe a relação jurídica administrativa como uma mera relação de poder, na qual o indivíduo é o “sujeito” passivo. Nestes termos, os autores desta corrente não atribuem uma importância teórica ou prática à figura da relação jurídica administrativa, assumem-na apenas como uma hipótese abstrata. Aqui, relação jurídica administrativa ocupava uma posição subalterna, maioritariamente usada como forma de facilitar o diálogo entre administrativistas e privatistas, não sendo vista como um verdadeiro instituto jurídico-público. Nas palavras de Soriano Garcia “a sua utilização no domínio do Direito Público era meramente comum e não técnica”.[12] O ato administrativo continuava a ser visto como o conceito central da dogmática.

A doutrina clássica utilizava o conceito de relação jurídica de forma distorcida na sua natureza e função, servindo apenas para designar relações de poder.

Em suma, para os autores desta segunda corrente da doutrina clássica, a figura da relação jurídica não lhes era totalmente estranha, porém, a sua importância era escassa e, reportava-se apenas a uma simples relação de poder, marcada pelo autoritarismo do ato administrativo que estava na sua base.

Já no Estado social, surge uma corrente que admite a importância teórica e prática do instituto da relação jurídica administrativa, porém, limita a sua aplicação apenas ao âmbito da Administração prestadora. Aqui adota-se uma noção material de relação jurídica, em que a Administração e privados são sujeitos de direito, com direitos e deveres recíprocos. Porém, como mencionado, para esta corrente, a aplicação da relação jurídica administrativa deve-se restringir a domínios administrativos específicos, nomeadamente nos que dizem respeito a direitos e deveres financeiros.[13]

Nos dias de hoje, vigora uma nova corrente, que vê na relação jurídica o novo conceito central do Direito Administrativo, enquanto instrumento teórico-prático adequado para o atual entendimento da realidade jurídico-administrativa.[14]Esta orientação define a relação jurídica como a ligação constituída entre dois ou mais sujeitos e considera este instituto muito mais amplo do que o do ato administrativo, pois só através do recurso à relação jurídica é que outros institutos e formas de atuação se podem desenvolver e intensificar, na sua diversidade. Aqui, os direitos subjetivos dos indivíduos possuem ainda uma dimensão procedimental (e não meramente substantiva), traduzindo-se na atribuição aos seus titulares de faculdades de intervenção e oportunidades de influenciar o procedimento administrativo.

 

Os particulares como sujeitos das relações administrativas: o reconhecimento de direitos subjetivos e interesses legítimos

Os direitos subjetivos públicos integram o conteúdo da relação jurídica, estando estas figuras intimamente conectadas, sendo os direitos subjetivos uma “condição lógica da existência de relações jurídicas administrativas”.[15] O reconhecimento ao indivíduo da titularidade de direitos subjetivos transforma-o num sujeito de Direito, apto a estabelecer relações jurídicas com os órgãos do poder público de igual para igual.

Foi então o alargamento dos direitos subjetivos dos particulares com base nos direitos fundamentais, fruto do moderno entendimento do modelo administrativo, implicou o reconhecimento desses direitos subjetivos perante o poder público.

O art.266°/1 CRP estabelece “a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”, enquanto princípio fundamental da Administração Pública, sendo por isso uma norma que limita a atuação desta.

O prof. Paulo Otero entende que os direitos e interesses dos particulares são posições jurídicas ativas, das quais resulta para o particular uma situação de vantagem, que lhe permite satisfazer os seus interesses.[16]

O mesmo classifica os direitos subjetivos inserindo-os em dois grupos distintos: (1) Um primeiro grupo, que tem por base o objeto no relacionamento com a conduta administrativa, onde se encontram os direitos subjetivos substantivos- direitos que o particular goza graças ao direito material que “vigia” a conduta administrativa, sendo atribuídas ao indivíduo posições jurídicas de vantagem que vão satisfazer os seus interesses-, os direitos subjetivos procedimentais- referentes às posições jurídicas de vantagem atribuídas ao indivíduo no decorrer do processo interno da Administração (v.g., o direito de ser informado quanto aos seus processos)-, e os direitos subjetivos processuais- posições que os particulares exercem junto dos tribunais contra a Administração, conforme as leis processuais. (2) O segundo grupo baseia-se na força jurídica e os meios de tutela dentro do ordenamento jurídico, separando assim os direitos fundamentais- direitos subjetivos constitucionalmente garantidos (direitos liberdades e garantias e, direitos económicos, sociais e culturais) -, dos direitos subjetivos em sentido estrito- incluem todos os direitos subjetivos originários de normas sem valor constitucional.

No que toca aos interesses legalmente protegidos, o prof. Paulo Otero também procede à sua distinção: (1) Quanto à titularidade, onde estão os interesses individuais, que podem ser diretamente protegidos caso surjam de atos que tenham como objetivo tutelar os interesses de um determinado número de pessoas, ou interesses reflexamente protegidos, se vierem de atos que tenham como finalidade tutelar o interesse geral. Nesta classificação os interesses podem ainda ser difusos, isto é, interesses públicos que são tanto individuais como gerais, podendo ser concretos ou abstratos. (2) Quanto ao fim implícito à instituição normativa de interesses, o prof. Paulo Otero admite os interesses de legalidade- dão ao titular um poder de exigir à Administração a conduta vinculada na norma e, acesso aos tribunais se necessário-, e interesses de mérito- que têm em conta o equilíbrio entre os interesses do particular e/ou da coletividade.

 

Há uma verdadeira igualdade entre os particulares e a Administração nos dias de hoje?

O moderno entendimento do Direito Administrativo permite considerar os indivíduos como sujeitos de relações jurídicas administrativas, sendo para isso dotados de direitos subjetivos e interesses legítimos.

Atualmente, na Constituição da República Portuguesa encontram-se consagrados direitos e deveres fundamentais, assim como os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, que estão na base do Estado de Direito Democrático. Importa também mencionar os artigos 266° e 268° da CRP, sendo que o primeiro estabelece os princípios fundamentais da Administração Pública e o segundo, os direitos e garantias dos administrados. Por sua vez, os princípios gerais da atividade administrativa encontram-se previstos dos artigos 3° a 19° do Código do Procedimento Administrativo.

Fazendo uma breve menção a tópicos já abordados no decorrer deste trabalho, conseguimos aferir vários episódios em que a Administração, de certo modo, ao longo da sua história, “negligenciou” os direitos e interesses dos particulares, sendo estes até certa altura totalmente rejeitados no âmbito administrativo. Neste sentido podemos relembrar o caso de Agnés Blanco, a figura do “juiz doméstico”, o entendimento clássico da relação jurídica administrativa, …entre outros. Os episódios mencionados, a meu ver, representam traumas não só para o Direito Administrativo, como para todos os particulares que com ele se relacionaram nesta altura disfuncional da Administração. Como tal, justifica-se a procura pela igualdade no âmbito destas relações, porém considero que a satisfação dos interesses dos indivíduos não se deve restringir à igualdade entre estes e a Administração, sendo uma questão muito mais complexa.

De modo mais objetivo pretendo realizar uma analise restrita aos artigos 3°, 4°, 6°, 8°, 11° e 12° do Código do Procedimento Administrativo.

 

O art.3° CPA consagra o princípio da legalidade, dizendo no n°1 que a atuação dos órgãos da Administração Pública está subordinada à lei e ao direito, só podendo os seus órgãos atuar dentro dos limites que lhes forem conferidos e em conformidade com os seus fins. A fórmula deste artigo faz corresponder o princípio da legalidade ao da juridicidade, estando a Administração agora subordinada a todas as fontes de direito. Assim, esta legalidade transformada em juridicidade não permite mais a ideia da Administração autoritária, que se afirmava autónoma sobre todas as fontes de direito, exceto sobre a lei (formal).[17]

 

O art.4° CPA consagra o princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos enquanto competência dos órgãos administrativos, estabelecendo a admissão dos direitos subjetivos e interesses legítimos dos indivíduos o ordenamento jurídico português.

O art.6° CPA estabelece o princípio da igualdade, no âmbito das relações entre os particulares e a Administração Pública, não sendo mais admitida a ideia de subordinação do indivíduo ao poder administrativo. Esta superação da ideia do indivíduo como um subalterno face à Administração também se encontra, a meu ver, consagrada no art.8° CPA, referente ao princípio da justiça e da razoabilidade, devendo a Administração proceder a um tratamento justo e compatível com a ideia de direito com todos aqueles que com ela se relacionem, rejeitando soluções manifestamente desrazoáveis.

Os artigos 11° e 12° CPA efetivam, respetivamente, o princípio da colaboração com os particulares e o princípio da participação, pelo que se encontra assim estabelecido que os órgãos administrativos devem colaborar com os particulares, prestando-lhes todas as informações e esclarecimentos necessários, assegurando também a participação destes na formação das decisões que lhes digam respeito através da respetiva audiência, nos termos do art.121° CPA, do direito de audiência prévia.

Assim, considero que atualmente os particulares e a Administração se encontram numa posição onde têm direitos e deveres recíprocos, estando o pleno respeito pelos indivíduos perante a Administração consagrado em diversas normas que demostram a sua efetivação no ordenamento jurídico português, não se restringindo ao princípio da igualdade, estando os particulares tutelados de um modo muito mais amplo.

 

Conclusão

No âmbito deste trabalho, procurei expor o longo caminho trilhado com a finalidade do reconhecimento dos direitos e dos interesses dos particulares perante a Administração, de modo a demostrar que a proteção e as garantias que temos hoje e tomamos como “certas” nem sempre o foram.

Começando pelo nascimento do Direito Administrativo, onde se negava aos particulares o reconhecimento de direitos subjetivos, evoluindo progressivamente para modelos de Estado mais conscientes destes direitos e mais limitadores da atuação dos órgãos administrativos, onde acabou por ser reconhecida a existência da relação jurídica administrativa e, por conseguinte, tutelados os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Hoje encontramos essa tutela consagrada tanto constitucionalmente, como nas próprias normas administrativas, efetivadas em diversos princípios que não só reconhecem as figuras mencionadas, como limitam a atuação da Administração, contrariamente ao que acontecia nos primórdios do Direito Administrativo.

Por fim, cabe concluir que a igualdade se traduz em “tratar de modo igual o que é igual e diferente o que é diferente”, pelo que a meu ver os particulares e a Administração devem ser tratados de modo diferente, mas sempre com respeito pelos direitos e deveres recíprocos que vigoram nas suas relações.

 

Bibliografia

• VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2° edição, 2009, Almedina
• VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso A. dos P., 2005, Almedina
• VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do ato administrativo perdido, 1998, Almedina
•  PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 2013, Almedina
• MARIO NIGRO, Trasformazioni dell’ Amministrazioni e Tutela Giurisdizionale Differenziata”, in “Rivista di Diritto e Procedura Civile”, 1980
• WILHELM HENKE, Wandel der Dogmatik des oeffentlichen Rechts, in “Juristen Zeitung”, 1992
• PAULO BONAVIDES, Do Estado Liberal ao Estado Social, 10° edição, 2008, Malheiros
• SORIANO GARCIA, Evolución del C. “R. J.” en su A. al D. P., in Revista de A. P.
•  HARTMUT MAURER, Allgemeines V., 20° edição, 2020, C. H. Beck

 

[1] PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2° edição, 2009, Almedina, p.10

 

[2] NIGRO, MARIO, Trasformazioni dell’ Amministrazioni e Tutela Giurisdizionale Differenziata”, in “Rivista di Diritto e Procedura Civile”, Março de 1980, n°1, p.20 e 21

[3] PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2° edição, 2009, Almedina, p.10

[4] PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2° edição, 2009, Almedina, p.13

[5] PEREIRA DA SILVA, VASCO, Para um Contencioso A. dos P. – E. de uma T. S. do R. de A., cit. p.19

[6] HENKE, WILHELM, Wandel der Dogmatik des oeffentlichen Rechts, in “Juristen Zeitung”, 1992

[7]  BONAVIDES, PAULO, Do Estado Liberal ao Estado Social, p.61.

[8] PEREIRA DA SILVA, VASCO, Para um Contencioso A. dos P, 2005, Almedina

[9] PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do A. A. P., p.37, 1998, Almedina

[10] PEREIRA DA SILVA, VASCO, Para um Contencioso A. dos P., 2005, Almedina

 

[11] PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2° edição, 2009, Almedina, p.85 e 86

[12] GARCIA, SORIANO, Evolución del C. “R. J.” en su A. al D. P., in Revista de A. P., cit. p.33

[13] MAURER, H., Allgemeines V., p.156 e 157, 2020, C. H. Beck

[14] PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do A. A. P., p.150, 2005, Almedina

[15] PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do A. A. P., p.212, 2005, Almedina

[16] OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 2013, Almedina,  p.. 227 e ss.

 

[17] PEREIRA DA SILVA, VASCO, Direito C. e D. Administrativo Sem Fronteiras, 2023, Almedina

Maria Francisca R. P. R. da Nóbrega

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sub-turma 10