Direito Administrativo Comparado: o princípio da legalidade e a sua concretização em vários ordenamentos jurídicos

Sumário: 1. O princípio da legalidade – 1.1. No ordenamento jurídico português – 1.2. No ordenamento jurídico espanhol – 1.3. No ordenamento jurídico francês – 1.4. No ordenamento jurídico brasileiro – 2.  A concretização do princípio da legalidade nos vários ordenamentos apresentados – 3. Conclusões. 

Resumo: O presente trabalho tem por objeto a análise do princípio da legalidade, que é entendido e teorizado de distintas formas nos vários ordenamentos jurídicos. Analiso também a concretização/aplicabilidade do princípio da legalidade nos ordenamentos jurídicos analisados.  

Palavras-chave: Direito Administrativo; Princípio da Legalidade; Administração Pública. 

1. O princípio da legalidade

As exigências que foram feitas à Administração, ou as limitações que a ela se desejava impor, em cada contexto histórico, impactaram a forma como a sociedade entendia a legalidade. 

Muito sucintamente, porque este tema já foi objeto de várias aulas, podemos falar numa vinculação negativa da Administração no contexto do Estado liberal, em oposição à vinculação positiva da Administração no Estado social. 

Durante o Estado liberal, o princípio da legalidade era entendido de forma distinta da que é hoje. Pode dizer-se que a atuação da Administração Pública estava vinculada à lei, no sentido em que deve executá-la e não pode descumpri-la, mas, ao mesmo tempo, no silêncio da lei, pode agir segundo o seu próprio critério. Já no Estado social, o princípio da legalidade passou a abranger toda a atividade administrativa, passando a Administração a fazer apenas o que a lei permite. 

Desta forma, verifica-se que o princípio da legalidade no entendimento do Estado social ganha um sentido muito próximo ao que lhe é conferido hoje. Isto porque, a partir de então, não só a Administração se sujeita à lei como também passa a depender, para a sua atuação, de prévia disposição legal.

1.1. No ordenamento jurídico português

No ordenamento jurídico português, o princípio da legalidade exprime a subordinação jurídica da administração pública à lei e encontra-se no artigo 266º/2 da CRP e no artigo 3º/1 do CPA. Na prática, a Administração deve prosseguir o interesse público em obediência à lei, todavia não o deve fazer de “qualquer maneira, e muito menos de maneira arbitrária”1 , sendo, por isso, o princípio da legalidade um dos mais importantes.

O princípio da legalidade na definição do professor Marcello Caetano era formulado da seguinte forma: “nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar actos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”2 . Através desta definição percebemos que a Administração está proibida de lesar os direitos/interesses dos particulares, salvo com base na lei. Esta formulação reflete a visão clássica do Direito Administrativo, fundada na ideia de que a lei é o travão do poder estadual. 

O problema desta visão, no meu entender, é a sua passividade pois limita-se a proibir atuações contrárias à lei que, embora seja uma restrição necessária, é insuficiente para tratar da complexidade da Administração Pública atual que precisa de atuar de forma proativa. A visão negativa do princípio da legalidade restringe a atuação da Administração aos casos em que existe uma norma anterior que autorize determinada conduta administrativa, o que de certa forma, neglicência o papel ativo da Administração que necessita sempre de alguma discricionariedade.

Atualmente, a doutrina já não entende o princípio da legalidade de forma negativa, antes de forma positiva, entendendo que o princípio dita o que a Administração Pública deve ou pode fazer, algo como “os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos” 3. 

1.2. No ordenamento jurídico espanhol

O princípio da legalidade está consagrado nos artigos 9º/3 e 103º/1 da Constituição Espanhola. O segundo artigo afirma que “A Administração Pública serve com objetividade os interesses gerais e atua de acordo com os princípios da eficácia, hierarquia, descentralização, desconcentração e coordenação, com plena submissão à lei e ao Direito.” Isto significa que a Administração está sujeita à lei no sentido formal, que nada mais é que a submissão do poder executivo ao poder legislativo.

Garrido Falla considera que o princípio da legalidade implica, por um lado, a submissão dos atos administrativos específicos às disposições gerais vigentes e, por outro lado, a submissão dos órgãos que ditam disposições gerais à ordem hierárquica das fontes de Direito 4. 

Tal como no ordenamento jurídico português, a doutrina maioritária entende o princípio da legalidade segundo uma tese positiva de vinculação, isto é, entende que “o poder executivo carece de uma esfera de atuação autónoma e precisa sempre, para a validade da sua ação, de uma autorização legal.” 5 . 

1.3. No ordenamento jurídico francês

No ordenamento jurídico francês, o princípio da legalidade está expressamente consagrado no artigo L100-2 do Código de Relações entre o Público e a Administração 6. É entendido como uma restrição à ação administrativa e o principal instrumento de sujeição da administração à lei. 

Por outras palavras, “o princípio da legalidade aplicado à Administração Pública exprime a regra, segundo a qual, a Administração deve agir em conformidade com a lei”7 . 

Poderíamos pensar que a Administração não está sujeita a um regime diferente do dos particulares, visto que ambos estão sujeitos ao Direito. No entanto, seria um erro pensar assim, na visão de Georges Vedel. O princípio da legalidade não impõe apenas a submissão da Administração às normas jurídicas (externas) mas também a submissão às próprias regras que a Administração desenvolveu (internas). Esta dupla submissão reflete a especialidade do regime jurídico-administrativo: enquanto o particular tem liberdade para atuar desde que respeite os limites legais, a Administração só pode agir conforme permitido pela lei e, adicionalmente, deve cumprir as normas e procedimentos internos que ela própria desenvolveu.

1.4. No ordenamento jurídico brasileiro 

O princípio da legalidade consta do artigo 37º da Constituição Brasileira. “Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim"”8 . 

O princípio da legalidade administrativa pode ser entendido como um binómio pois tem por um lado uma face objetiva (legalidade em sentido estrito) e outra subjetiva, “esta referente ao dever de respeito que a Administração há de observar quanto aos direitos e interesses legítimos dos administrados (legalidade subjetiva)” 9.

2. A concretização do princípio da legalidade nos vários ordenamentos apresentados

Neste segundo ponto, proceder-se-á à análise de acórdãos onde o princípio da legalidade foi trazido a juízo, para demonstrar a sua concretização prática e a importância do mesmo na tomada de decisão judicial. 

Respeitando a ordem apresentada quanto aos ordenamentos, faz sentido começar pelo ordenamento jurídico português. 

Proponho para análise o acórdão do STJ 29/14.1YFLSB, de 18 de março de 2015 que no ponto 12 apresenta uma (alegada) violação ao princípio da legalidade pelo Conselho Superior da Magistratura (CSM). 

O acórdão aborda a interpretação do principio da legalidade no contexto da deliberação de nomeações feitas pelo CSM. A decisão analisa se houve uma violação do principio da legalidade por, aparentemente, não terem sido apresentadas justificações factuais e jurídicas para as nomeações, como consta do ponto 12 do acórdão. 

O acórdão explica que o principio da legalidade não deve ser visto de forma estrita. Tradicionalmente, exige-se que a Administração Pública atue estritamente conforme a lei. Porém, a decisão aponta que, com as mudanças na sociedade moderna (a “vida hodierna” 10), o papel do Estado tem sido cada vez mais descentralizado. O aplicador (autoridade administrativa ou juiz) tem como função adaptar a lei à realidade e complexidade dos casos concretos.

No caso específico da nomeação de um presidente de tribunal de comarca, a decisão explica que os requisitos fundamentais para a escolha constam do artigo 92º da LOSJ 11. Como os requisitos básicos foram atendidos e o CSM tem discricionariedade, a argumentação do juiz que questiona a legalidade da escolha foi considerada improcedente. 

A análise do princípio da legalidade é central neste acórdão porque delimita a legitimidade das ações do CSM na nomeação de cargos judiciais. 

O princípio da legalidade limita o poder discricionário do CSM, de modo a assegurar que a escolha de candidatos é feita dentro dos parâmetros legais. Neste caso, também este princípio se relaciona com a imparcialidade das nomeações, uma vez que o CSM está vinculado aos critérios impostos pelo artigo 92º da LOSJ. 

Relativamente à concretização do princípio da legalidade no ordenamento jurídico espanhol, vou analisar a Sentença do Tribunal Constitucional 83/1984, que aborda o princípio da liberdade dos cidadãos e o princípio da legalidade no contexto da Administração pública. Resumidamente, este acórdão ressalta que a Constituição confere aos cidadãos a liberdade para exercer atividades que não são proibidas ou que não possuem exigências específicas estabelecidas pela lei. Em contrapartida, impõe limites à Administração ao determinar que esta não pode criar regulamentos que restrinjam a liberdade dos cidadãos sem base legal que autorize. 

O acórdão refere ainda que o princípio da legalidade, positivado nos artigos 9º/3 e 103º/1 da Constituição Espanhola, estabelece que a Administração deve estar sujeita a uma “vinculação positiva” à lei.

A jurisprudência 12 e a legislação reforçam esta interpretação recorrendo a uma exemplo (i) o artigo 39º/1 da Lei 30/1992 que regula a obrigatoriedade dos cidadãos em prestar informações à Administração, mas limita esta obrigação aos casos previstos na lei. Assim, a Administração não pode exigir relatórios ou inspeções adicionais, a menos que a lei preveja expressamente esta possibilidade. Este artigo reforça a limitação da atuação administrativa àquilo que está explicitamente autorizado pela lei. 

Assim, através da Sentença 83/1984, o Tribunal Constitucional sublinha a importância do respeito pelo princípio da legalidade como um pilar fundamental da Administração Pública. A Administração não pode agir de forma arbitrária ou além das competências estabelecidas por lei, principalmente quando se trata de impor restrições à liberdade dos cidadãos.

No ordenamento jurídico francês, trago para análise a decisão nº 441005 do Conselho de Estado, de 29 de dezembro de 2021.

A Administração, através do decreto nº 2020-153, de 21 de fevereiro de 2020 estipulou um teto para as taxas, com o objetivo de impedir cobranças excessivas. A decisão acima mencionada analisa se a regulação das taxas constitui uma violação do princípio da legalidade. 

O Conselho de Estado considerou que a Administração tem autoridade para estabelecer limites de preços sobre serviços obrigatórios quando existe um interesse público a ser protegido, neste caso, a proteção dos consumidores contra taxas abusivas na venda de propriedades. 

Foi ainda determinado que a Administração, ao fixar um valor máximo, não violou o princípio da legalidade administrativa, pois a atuação ainda estava dentro do escopo legal. A decisão sublinha ainda que o princípio da legalidade também requer que a atuação administrativa seja proporcional ao interesse público que visa proteger. Ao validar o decreto que implementou o teto de taxas, o Conselho de Estado reforçou que a legalidade administrativa exige uma correspondência entre a medida adotada e a finalidade a atingir. 

Assim, a decisão analisada reflete a interpretação de que o princípio da legalidade obriga que todas as medidas adotadas pela Administração sejam permitidas pela lei e sejam proporcionais ao interesse que visam proteger.

Quanto ao princípio da legalidade no ordenamento jurídico brasileiro, vou analisar o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal de Goiânia (TJ-GO) de 10 de outubro de 2019. 

O acórdão afirma que a Administração Pública deve atuar estritamente conforme a lei, como dispõe o artigo 37º da Constituição Federal. Trata especificamente do direito adquirido em relação ao regime jurídico dos servidores públicos, mencionando que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos não possuem direito adquirido a um regime específico, desde que se respeite a garantia da irredutibilidade de vencimentos. Isto significa que a Administração pode alterar o regime jurídico dos servidores, como ocorreu no caso analisado, desde que essa mudança esteja em conformidade com a legislação. 

O princípio da legalidade, neste caso, atua como delimitador: enquanto a Administração tem a possibilidade de modificar o regime, apenas o pode fazer dentro dos limites da lei e respeitando os direitos fundamentais previstos na Constituição. 

A análise do princípio da legalidade também serve para assegurar a isonomia entre os servidores públicos. No acórdão, o Tribunal afirma que a Lei Estadual nº 17.098/2010, que definiu os critérios para a promoção nas carreiras públicas, não contradiz o princípio da isonomia porque a própria legislação impõe critérios objetivos para todos os servidores de uma mesma categoria. 

Neste sentido, o princípio da legalidade contribui para evitar discriminações arbitrárias, pois a Administração deve seguir o que está estipulado na legislação sem fazer distinções que não estejam previstas na lei. 

3. Conclusões

A análise do princípio da legalidade nos diferentes ordenamentos jurídicos revela um entendimento unificado quanto à sua importância como pilar do direito administrativo. Embora a essência do princípio seja a mesma – garantir que a Administração Pública atua sob égide da lei – cada ordenamento jurídico apresenta nuances próprias, adaptadas ao contexto constitucional e legal.

Este princípio, que no Estado liberal se limitava a proibir a atuação contrária à lei, evoluiu no Estado social para uma vinculação positiva, exigindo que a Administração Pública atue somente nos limites e formas que a lei permite. 

Em Portugal e Espanha, a doutrina reforça a interpretação positiva do princípio da legalidade, exigindo que a Administração tenha fundamento legal para cada atuação. Em França, além da vinculação às normas legais, há também uma subordinação da Administração às suas próprias regras internas, o que reflete uma dupla submissão jurídica. No Brasil, o princípio da legalidade divide-se numa face objetiva e numa face subjetiva, de modo a garantir o respeito pelos direitos dos administrados (legalidade subjetiva) e a restringir a atuação administrativa ao que a lei expressamente permite (legalidade objetiva). 

A análise dos casos apresentados evidencia a relevância prática do princípio da legalidade que funciona como uma base sólida para o exercício do poder administrativo. No ordenamento jurídico português, o princípio limita a discricionariedade da Administração ao exigir fundamentação para as decisões tomadas pelo CSM. No ordenamento jurídico espanhol, é reforçado o respeito pela liberdade dos cidadãos, protegendo-os contra atuações administrativas não autorizadas por lei. No ordenamento jurídico francês, a decisão ilustra como o princípio da legalidade também se aplica à proporcionalidade da atuação administrativa, ao restringir taxas excessivas para proteger o interesse dos consumidores. No ordenamento jurídico brasileiro, a aplicação do princípio da legalidade garante que as mudanças no regime jurídico dos servidores respeitam direitos fundamentais, de modo a evitar discriminações e a assegurar igualdade. 

Todos os acórdãos analisados demonstram como o princípio da legalidade não é apenas uma norma de controlo, mas um instrumento que garante o respeito pelos direitos dos cidadãos e preserva a objetividade e a transparência da atuação administrativa. 

Referências 

(1) DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Vol. II, 1ª Edição, Almedina - 1988, p. 42-43.

(2) MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo – Vol. I, 10ª edição, Almedina – 1991, p. 29.

(3) DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Vol. II, 1ª Edição, Almedina - 1988, p. 44.

(4) FERNANDO GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo – Vol. I, 1ª edição, Tecnos – 2005, p. 127.

(5) LUCIANO PAREJO ALFONSO, Derecho Administrativo - 1ª edição, Editorial Ariel – 2003, p.116.

(6) Introduzido pela Portaria nº 2015-1341 de 23 de outubro de 2015 e pelo Decreto nº 2015-1342 do mesmo dia.

(7) GEORGES VEDEL, Droit administratif - 6ª edição, Presses Universitaires de France - 1976, p. 266.

(8) HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro – 12º edição, Editora Revista dos Tribunais LTDA. – 1986, p. 61.

(9) EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, Direito Administrativo Brasileiro – 1ª edição, Forense – 2000, p. 208. 

(10) Acórdão STJ 29/14.1YFLSB, de 18 de março de 2015.

(11) Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto.

(12) GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL, Lecciones de derecho administrativo con ejemplos – 2ª edição, Editorial Tecnos – 2018, p. 101.

Referências Bibliográficas 

ALEXANDRE GUIMARÃES GAVIÃO PINTO, “Os Princípios mais relevantes do Direito Administrativo” disponível para consulta em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista42/Revista42_130.pdf

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Vol. II, 1ª Edição, Almedina - 1988, p. 42-44.

EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, Direito Administrativo Brasileiro – 1ª edição, Forense – 2000, p. 208.

FERNANDO GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo – 1ª edição, Tecnos – 2005, p. 127.

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL, Lecciones de derecho administrativo con ejemplos – 2ª edição, Editorial Tecnos – 2018, p. 101.

GEORGES VEDEL, Droit administratif - 6ª edição, Presses Universitaires de France - 1976, p. 266.

HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro – 12º edição, Editora Revista dos Tribunais LTDA. – 1986, p. 61

LUCIANO PAREJO ALFONSO, Derecho Administrativo - 1ª edição, Editorial Ariel – 2003, p.116.

MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo – Vol. I, 10ª edição, Almedina – 1991, p. 29.

RAFAEL SATHLER GOMES MIRANDA, “A evolução histórica do princípio da

Legalidade e a extensão de seu sentido no Atual contexto do direito administrativo” in Revista do CAAP, nº 1-2 (2022) disponível para consulta em: https://periodicos.ufmg.br/index.php/caap/article/download/46989/38161/165569

Beatriz Luís, 69962 (sub10)