Do princípio da Legalidade para o Princípio da juridicidade - a discricionariedade administrativa e os conceitos legais indeterminados

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE – A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E OS CONCEITOS LEGAIS INDETERMINADOS 

Carolina Sofia Gomes Vaz[1]

 

Índice/Sumário: 1) A passagem do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade (contexto histórico); 2) O conceito de discricionariedade; 3) Os conceitos legais indeterminados e a discricionariedade da administração no campo de tensão entre a administração livre e a administração vinculada; 4) Controlo da Discricionariedade Administrativa, em Portugal; 5) Conclusões 

Resumo: O presente artigo tem por objeto a demonstração da passagem histórica do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade, e mais aprofundadamente atender ao conceito de discricionariedade e o seu respetivo controlo, sendo este um dos temas que mais geram controvérsia no Direito Administrativo Atual. 

Palavras-Chave: Legalidade; Juridicidade; discricionariedade; conceitos indeterminados; administração livre e administração vinculada; Controlo da Discricionariedade.

Abstract: This article aims to demonstrate the historical transition from the principle of legality to the principle of juridicity, and more deeply, to address the concept of discretion and it’s respective control, which is one of the most controversial topics in current Administrative Law.

Keywords: Legality; Juridicity; Discretion; Indeterminate concepts; Free administration and bound administration; Control of Discretion.

 

 

1)    A passagem do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade (contexto histórico)

Como sustenta o Senhor Professor Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA, esta matéria que retrata a passagem do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade é uma das matérias mais apaixonantes e atuais da teoria das fontes do Direito Constitucional e do Direito Administrativo, denotando-se igualmente uma evolução entre o Direito Administrativo Nacional para um Direito Administrativo “Sem Fronteiras” (com uma lógica multinível). [2]

Para iniciarmos este estudo acerca da evolução do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade é necessário denotar que tal definição evolui “lado a lado” com a evolução do Estado: do Estado Liberal para o Estado Social. 

A construção teórica do princípio da legalidade teve, de facto, uma grande influência dos autores liberais. Estes defendiam dogmas como: a garantia da liberdade e da propriedade através da segurança pública. Tendo o Estado Liberal constituído uma alternância entre conceções autoritárias e conceções liberais[3], seria através da polícia e das forças armadas que a Administração iria garantir a proteção destes Direitos proclamados pelos defensores e autores do Estado Liberal. 

Assim, a Administração era vista como “Toda Poderosa”, visto que, poderia através da força condicionar os direitos dos particulares. 

Neste sistema, afirmava-se que a Administração era limitada pela lei e por outro lado, esta seria livre para atuar em tudo o que a lei não regulasse – segundo o autor OTTO BACHOF encontramo-nos perante uma Administração agressiva. 

Este poder que era atribuído à Administração, de ter uma margem de liberdade para tudo o que não fosse regulado por lei, constituía mais que discricionariedade uma arbitrariedade, pois é necessário atender que a atividade legislativa neste tempo constituía-se escassa. Concretizando, sempre que o Parlamento legislava, a Administração não poderia atuar, todavia, tudo o que não fosse regulado pela lei, a Administração seria livre, detendo uma arbitrariedade tal que poderia exercer a sua atividade livremente.  

Esta conceção vai originar uma Administração somente preocupada com o “exercício do poder” e que faz do “ato de policia” a principal forma de atuação por parte da administração. 

Tal entendimento liberal, hoje não faz mais sentido, visto que não é possível qualificar a discricionariedade um “ato livre” da administração, atendendo a que, a liberdade, não é uma característica compatível com o Direito Público. O poder público só atua nos termos da lei sendo as suas escolhas determinadas pelo ordenamento jurídico, ou seja, nunca será livre. 

Hoje em dia, para além da lei, a Administração está igualmente subordinada ao Direito como está consagrado constitucionalmente nos termos do artigo 266º, nº2 da Constituição da República Portuguesa que dispõe que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei […]” e o artigo 3º do CPA, que dispõe exatamente acerca deste princípio da legalidade fixando que “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao Direito […]”. 

Com estas consagrações, atendemos então que a Administração não é livre mas deve, no caso concreto, realizar aquelas que seriam as opções do legislador e do ordenamento jurídico no seu conjunto. 

Porém, tal não significa que a Administração não tenha que fazer escolhas dentro dos parâmetros definidos pelo legislador. O legislador nunca irá regular tudo recorrendo este à generalidade e abstração, cabendo à Administração recriar a norma nas circunstâncias de cada caso específico. A Administração vai então proceder à concretização da norma jurídica e dos princípios nela consagrados, sendo responsável pelas suas decisões. 

Tal responsabilização também adverte para uma mais ampla possibilidade de controlo judicial. Ao contrário do que se passava no Estado Liberal, em que devido à “rígida” separação de poderes, apenas existia “juízes domésticos”[4], para não interferir nas matérias “reservadas” à Administração, agora, quer se trate de poderes vinculados ou discricionários, está-se sempre perante o exercício de poderes legais, subordinados ao poder da legalidade, pelo que é permitido o controlo judicial. 

Este moderno entendimento de legalidade, não existe só uma subordinação perante as leis provenientes do parlamento mas também, a todas as normas e princípios da ordem jurídica, sendo possível afirmar-se que mais que o Princípio da legalidade, estamos perante o Princípio da juridicidade, sendo tal definição difundida, em Portugal, essencialmente, pelo professor ROGÉRIO SOARES em “Interesse Público, Legalidade e Mérito”. 

Importante será referir, só muito pontualmente, visto que, este não será o tema do trabalho que estou a desenvolver, o princípio da juridicidade revela-se pelo facto da administração ter de estar subordinada a toda a ordem jurídica, em qualquer dos seus níveis, sendo eles: Supralegal; legal e infralegal, ou seja, a subordinação à lei e ao Direito vai desde a ordem jurídica internacional aos próprios atos administrativos. Tem se portanto assistido, à transformação de um princípio que outrora seria formal e fechado, num instituto aberto e flexível em que a Administração estará subordinada a todas as Fontes de Direito. 

A continuação deste trabalho versará sobretudo no ponto de vista da discricionariedade dos atos administrativos perante a atual conceção de Administração e já não uma Administração autoritária e arbitrária. 

2)    O conceito de discricionariedade

A noção de poder discricionário pode ser definida como uma flexibilidade que é conferida à Administração aquando da aplicação das regras aos casos concretos. 

Porém teremos de atender que por vezes, sucede-se que a lei impõe à Administração  agir em determinado sentido ficando, por isso, o agente público subordinado a esta decisão; por sua vez, noutros casos, a lei, ao criar uma determinada competência, deixa ao agente público a liberdade de apreciar, em face das circunstâncias, se e como deve utilizá-la. Esta liberdade afigura-se no poder discricionário ao passo que por oposição encontramos uma competência vinculada. 

Existe portanto uma necessidade de equilíbrio, a atividade administrativa não poderá conformar-se com uma generalização da competência vinculada, visto que, as normas não poderão prever as constantes circunstâncias dos particulares e por sua vez, a administração não poderá deter uma discricionariedade ampla pois tal iria reconduzir a uma administração com um poder arbitrário. [5]  

Segundo ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, “O poder discricionário consiste numa liberdade de escolha entre alternativas de decisão atribuídas por lei à autoridade administrativa para, após justa e adequada ponderação de todas elas, segundo critérios juridicamente válidos, adaptar aquele que se lhe apresente como a que melhor satisfaz os interesses públicos  […] trata-se […] de uma “liberdade de escolha”, não por ausência da lei ou à margem da lei, mas por atribuição da lei, ou seja, por vontade positiva da lei, para a realização da justiça no caso concreto”[6].

Por sua vez, MARCELLO CAETANO defende que o poder discricionário surge quando “a norma dedica ao órgão certa liberdade de apreciação acerca da conveniência e da oportunidade de exercer o poder, e até, sobre o modo desse exercício e o conteúdo do ato, permitindo-lhe que escolha uma das várias […] soluções que os termos da lei admitem[7]”. Tal significa que o poder será discricionário “quando seu exercício fique entregue ao critério do respetivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adotar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere[8]”.

A discricionariedade é a prerrogativa legal reconhecida à Administração pública de uma determinada liberdade de escolha de uma solução de entre uma panóplia de soluções juridicamente atendíveis ou admissíveis. O Fundamento para tal poder reside no facto de o legislador não conseguir prever qual a solução mais adequada para os múltiplos factos de cada caso em concreto, permitindo ao agente publico diante de determinado caso, poder dispor de uma margem de atuação para escolher qual a melhor opção que atenda ao interesse social ou coletivo, dentro sempre, da legalidade.

3) Os conceitos legais indeterminados e a discricionariedade da administração no campo de tensão entre a administração livre e a administração vinculada

O legislador do Estado de Direito Democrático não poderá e não deverá regular  através de normas gerais e abstratas a atividade pública em todos os seus factos e pormenores. Então devido a esta incapacidade “de prever tudo” o legislador na sua técnica legislativa irá recorrer, cada vez mais, a conceitos com uma interpretação difícil e de aplicação complexa. 

Segundo o entendimento generalizado, entende-se por “conceitos indeterminados” os conceitos que caracterizam por um elevado grau de indeterminação. A verdade é que se considera que no Direito a regra é a de que os conceitos são todos eles indeterminados, porém detemos graus de indeterminação maior ou menor. Alguns conceitos detém uma maior possibilidade de consenso generalizado, porém existem outros que se caracterizam por ser quase impossível de obter um consenso, visto que, a sua determinação está puramente dependente de uma perspetiva pessoal, moldada de acordo com determinados padrões como sociais, políticos, religiosos, etc. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que apenas cabem na definição de conceitos indeterminados aqueles que detém um elevado grau de indeterminação. 

Um dos ramos de direito que se recorre a estes conceitos indeterminados e apresenta maiores dificuldades de aplicação é o ramo do Direito Administrativo, tal como afirma VAN HUSEN, ao contrário de outras áreas do Direito, como o Direito Civil ou o Direito Penal, em que é apenas o tribunal a aplicar estes conceitos, no Direito Administrativo, esta competência pertence ao órgão ou ao agente da administração, cabendo ao tribunal “apenas” a sua fiscalização ou controlo da correta interpretação destes conceitos. 

Este problema da interpretação levanta problemas doutrinais, em que muitos autores de uma forma exaustiva procuram estudar os conceitos indeterminados sendo que a sua solução final será deveras subjetiva. A estratégia terá de ser outra, como defende o Professor ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em que primeiramente, terá de se averiguar a atual posição recíproca entre a Administração e os Tribunais, em segundo lugar irá se estudar a ratio daquele conceito, isto é, o porquê do legislador empregar aquele determinado conceito; de seguida, terá de se confrontar com os princípios e direitos fundamentais do Estado de Direito, sobretudo, as garantias fundamentais dos cidadãos[9].

A interpretação deverá ser feita portanto, perante o caso concreto, importando ao aplicador ou intérprete valorá-los de acordo com toda a ordem jurídica e não perante uma ordem arbitrária. O agente público deverá, ao interpretar o conceito, optar pela interpretação que melhor espelha o ordenamento jurídico, com o fim de atender ao interesse público presente nesse mesmo conceito. 

Segundo HANS KELSEN, a interpretação de conceitos indeterminados oferece variadas possibilidades de aplicações jurídicas, concluindo-se que esta atividade interpretativa tem uma intima relação com a atividade discricionária, concluindo que o Direito a aplicar formula “uma moldura dentro do qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro […] que preencha esta moldura em qualquer sentido possível[10]”

Para o professor ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, “a interpretação e aplicação pela Administração dos conceitos legais e indeterminados constitui uma atividade estritamente vinculada à lei[11]”

Consoante J.J. GOMES CANOTILHO, a Administração pública ao realizar esta atividade interpretativa tem de “ponderar todos os pontos de vista de interesse para os direitos, liberdades, e garantias […] para a solução do caso concreto[12]”

Em suma, para a Administração especificar tais conceitos indeterminados, necessita de ponderar determinados pressupostos, sob pena de cair na arbitrariedade e sujeitar-se ao controlo jurisdicional. 

4)    Controlo da Discricionariedade Administrativa, Em Portugal . 

Os atos administrativos emitidos pela Administração Pública através do poder discricionário, para proteger a discricionariedade, evitando a arbitrariedade, estão sujeitos a controlo. Este controlo poderá ser jurisdicional, quando realizado pelos Tribunais Administrativos, ou administrativo, quando realizados pelos órgãos da Administração Pública[13].

O controlo jurisdicional do comportamento da Administração, segundo ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, “foi exigido e introduzido devido ao perigo potencial da autoridade administrativa poder vir a dar prioridade aos fins político-administrativos e relegar a vinculação jurídica para segundo plano[14]”

Irei prosseguir a uma análise de como funciona o controlo dos conceitos indeterminados em Portugal. 

Para os tribunais administrativos portugueses persiste a ideia de que a “indeterminação”  e a “discricionariedade” são conceitos relativos, embora, por regra não se confundam. A regra geral é a de que a jurisprudência portuguesa não controla a interpretação e aplicação dos conceitos indeterminados, pois considera-se que o uso pelo legislador de conceitos indeterminados significa uma atribuição à autoridade administrativa uma “discricionariedade técnica”, em que o administrador se encontra numa posição mais apta que o juiz para encontrar a decisão adequada ao caso concreto. 

Porém, nos últimos vinte anos têm decorrido mudanças, em que de forma visível o STA controla plenamente os conceitos indeterminados, como exemplo ac. de 23.2.1989 em que o STA controlou a “idoneidade moral para o exercício de um cargo”. 

A jurisprudência administrativa entende pacificamente que a chamada “discricionariedade técnica” traduz numa atividade vinculada e não arbitrária. Porém também se extrai que não poderá haver uma fiscalização contenciosa. 

O Professor ANTONIO FRANCISCO DE SOUSA, critica de uma certa forma, o facto do STA, dizer que uma “discricionariedade imprópria[15]” não pode ser contenciosamente controlável. 

E mesmo quando há “discricionariedade técnica” isto é, uma atividade vinculada, o STA apenas controla a sua “vinculação legal”, controlando apenas se um juiz atendeu ou não a determinados critérios definidos na lei. 

O STA exerce um “controlo mínimo da Discricionariedade técnica”, aquando de um erro manifesto, anulando a decisão por o critério adotado pela administração ser “desacertado e inaceitável” (ac. STA de 15.12.1983). Este controlo mínimo exercido pelo STA, também ocorre quando o erro manifesto verifica-se quando estão em causa regras e critérios não jurídicos (ac. STA de 22.3.1990).

É de denotar que o STA controla igualmente o “interesse público”, normalmente procedendo a um juízo de proporcionalidade entre o interesse público e o sacrificado sempre que se trate de suspender a eficácia do ato administrativo. 

Pode se assim concluir que existe uma evolução perante a concessão do STA acerca da fiscalização da discricionariedade, sendo cada vez mais crescentes os acórdãos que dispõe acerca destas matérias, tentando prevenir a arbitrariedade e a proteção dos interesses públicos face à administração. 

5)    Conclusões 

Ao longo destas páginas, podemos retirar que houvera uma evolução histórica, desde uma Administração agressiva a uma Administração prestadora, que ao invés da administração deter uma autoridade total sobre tudo aquilo que não estaria legislado, descartando os direitos dos indivíduos, passou a deter uma margem de atuação mais reduzida mas suficiente para criar um equilíbrio entre a conformidade à lei e estabelecer a solução mais justa ao caso concreto.

A isto se denomina discricionariedade,  que se atribui à Administração Pública uma determinada liberdade de escolha de uma solução de entre uma panóplia de soluções juridicamente atendíveis ou admissíveis. 

Atendendo a que o legislador não poderá legislar acerca de cada caso concreto, cria uma estratégia de tentar abarcar o maior número de soluções possíveis através dos conceitos indeterminados, em que só pela interpretação é que se consegue atender ao seu sentido. Porém tal interpretação levanta uma série de problemas doutrinais, como o de saber onde termina a discricionariedade e começa a arbitrariedade. 

Em Portugal, tem se deparado com uma evolução por parte do STA em que, cada vez mais, este torna-se um “agente fiscalizador” da Discricionariedade, sendo crescentes os acórdãos neste sentido. 

Fazendo uma síntese crítica, ressalvo a importância da presença da  discricionariedade e dos conceitos indeterminados na Administração Pública. 

Numa realidade alternativa em que a Administração ficaria deveras presa à lei, sem qualquer margem de atuação, a consequência seria a de não aproximação dos indivíduos, não podendo garantir a solução mais justa consoante o caso concreto. 

Com a existência destes princípios, a Administração torna-se próxima do cidadão todavia sempre cumprindo a lei de forma a existir uma ligação. A discricionariedade traduz-se, assim, num fio condutor entre a lei e o caso concreto.

 

 

 

 

Bibliografia

- ANTÓNIO FRANSCISCO DE SOUSA, “A discricionariedade administrativa”, Lisboa, 1987, Editora Danúbio, LDA, pp. 73 – 133

- ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, “Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo”, Coimbra, Almedina, 1994, pp. 19-29  

- ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, “Direito Administrativo em Geral”, 4ªedição, Porto, FDUP, 2001, p. 312

- VASCO PEREIRA DA SILVA, “Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras”, Almedina, PP. 16 – 32 

- VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em busca do Ato Administrativo Perdido”, Livraria Almedina, Coimbra, 1996, PP. 11 – 71

- JEAN RIVERO, “Direito Administrativo”, Tradução de DOUTOR ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Livraria Almedina, Coimbra, PP. 90 – 102 

- MARCELLO CAETANO, “Princípios fundamentais de Direito Administrativo, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, pp. 119-120 

- MARIO NIGRO, “Transformazioni dell’ Amministrazione e Tutela Giurisdizionale Differenziata”, in “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, março de 1980, nº1, PP. 20 e 21 

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[1] Aluna da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; 2ºAno; Turma B; Subturma 10; nº de aluno: 69681;   Direito Administrativo I; Trabalho Final de Semestre.

 

Senhor Professor Regente Vasco Pereira da Silva;

Senhora Professora Assistente Beatriz Rebelo Garcia.

 

 

 

 

 

[2] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras, Almedina, Coimbra, 2019, P. 16. 

[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Ato administrativo Perdido, Livraria Almedina, Coimbra, 1996, P. 16 

[4] MARIO NIGRO, “Transformazioni dell’ Amministrazione e Tutela Giurisdizionale Differenziata”, in “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, março de 1980, nº1, PP. 20 e 21 

[5] JEAN RIVERO, Direito Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra  

[6] ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Direito Administrativo em Geral, 4ª Ed., Porto: FDUP, 2001, P.312. 

[7] MARCELLO CAETANO, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1996, Pp. 119 – 120. 

[8] Idem, P. 120. 

[9] ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, P. 22

[10] HANS KELSEN, Teoria pura do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 1994, p.390 

[11] ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1994, P. 60 

[12] JJ. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 6ªedição, Coimbra, Almedina, 1994, P.583

[13] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, Vol. II, Lisboa, 1988, p. 152. 

[14] ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Direito Administrativo em Geral, 4ªedição, Porto: FDUP, 2001, P. 390. 

[15] Entende-se por “discricionariedade Imprópria” quando há situações em que a Administração parece deter uma margem de escolha, isto é, “margem da livre apreciação” .