Entre a Harmonia e o Conflito: Os Pontos de Intersecção Entre O Direito Administrativo e o Direito Privado
ENTRE A HARMONIA E O CONFLITO: OS PONTOS DE INTERSECÇÃO ENTRE O DIREITO ADMINISTRATIVO E O DIREITO PRIVADO
BETWEEN HARMONY AND CHAOS: THE INTERSECTION POINTS CONNECTING ADMINISTRATIVE LAW TO PRIVATE LAW
Matilde David Portela[1]
Sumário: 1. Consideração introdutória – 2. A história e evolução da Administração Pública e do Direito Administrativo –2.1. A privatização administrativa – 3. O Conflito: interesse público vs. Autonomia privada - 4. A Harmonia: complementaridade entre as duas esferas - 5. Conclusões
Resumo: O presente artigo destina-se à análise da evolução da Administração Pública, assim como do próprio Direito Administrativo, em particular, no crescente envolvimento do setor privado em atividades tradicionalmente públicas, que levou à criação de uma relação incessante entre os particulares e a Administração. Colocamos algumas questões relativas a este fenómeno de complementaridade, destacando como este acarreta, tanto aspetos conflituosos, nomeadamente, entre o interesse público e a autonomia privada, mas também aspetos harmoniosos, como uma maior eficiência dos serviços públicos.
Palavras-chave: privatização da Administração publica; cooperação público-privada; conflito de interesses; eficiência dos serviços públicos; modernização da Administração
Abstract: The following article aims to analyze the evolution of Public Administration and Administrative Law itself, focusing primarily on the increasing involvement of the private sector in traditionally public activities, which has led to the creation of an ongoing relationship between private entities and the Administration. We raise some questions related to this phenomenon of complementarity, particularly how it brings about both conflicting aspects, notably between public interest and private autonomy, and harmonious aspects that emerge from this cooperation, such as greater efficiency in public services.
Keywords: privatization of Public Administration; Public-Private partnership; conflict of interest; efficiency of public services; modernization of the Administration
[1] Aluna de 2º ano de Licenciatura na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Endereço de correio eletrónico: matildeportela@edu.ulisboa.pt.
A Autora optou por adotar o Novo Acordo Ortográfico na redação do presente texto.
1. Consideração Introdutória
Atualmente, a Administração Pública enfrenta um volume excessivo de atribuições, agravado por uma estrutura organizativa e procedimentos desatualizados que comprometem a eficiência e a flexibilidade na execução dessas tarefas. Esta realidade tem guiado a Administração à procura de soluções alternativas, nomeadamente, uma “fuga” para o Direito Privado. É esta a vertente que pretendo explorar no artigo, com base na doutrina do Senhor Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, que é, para mim, a mais intrigante.
2. A História e Evolução da Administração Pública e do Direito Administrativo
Ora, ao estudar a história do Direito Administrativo, essencialmente, pela conceção deste à luz da doutrina do Senhor Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, esta divide-se por três fases principais[1], associadas à evolução do contencioso administrativo, estas que podem também ser associadas a três momentos distintos da evolução do Estado, falando de um estado Liberal, um estado Social e um estado Pós-Social, cada um refletindo mudanças fundamentais na relação entre a Administração Pública e os particulares.
- O primeiro período, o do nascimento do Direito Administrativo, correspondente a uma a fase que o Autor denomina de “pecado original”, instituído com a Revolução Francesa. É neste período surge o trauma inicial do Contencioso Administrativo, com a lei que proibia os tribunais judiciais de fiscalizarem a atividade da Administração, isto é, a Administração julgava-se a si própria- um verdadeiro atentado ao princípio da separação de poderes[2]. O paradoxo é que esta divisão foi precisamente feita em nome da separação de poderes entre a Administração e a Justiça, mas o que verdadeiramente se vem a realizar é a “confusão” entre o poder administrativo e o judicial, o que surgiu foi um sistema em que o administrador era juiz, e esse mesmo juiz era administrador- poder de autotutela- este é o pecado original, destinado a garantir a defesa dos poderes públicos e não a assegurar a proteção dos direitos dos particulares.
Houve ainda outro acontecimento “traumático”, que surge nestas circunstâncias, ligado intrinsecamente ao modelo de Estado liberal: o caso Agnès Blanco[3], em 1873. Este é um caso complexo, um verdadeiro “trauma”, que marca a “infância difícil” do Direito Administrativo, cujas consequências chegam aos dias de hoje[4]. Por exemplo, em Portugal, só com a Constituição de 1976 foram os juízes administrativos enquadrados no poder judicial; antes, integravam-se na competência do Conselho de Ministros. E, não obstante, até à reforma da Justiça Administrativa de 2005[5], pode afirmar-se que os tribunais administrativos não eram verdadeiros tribunais, mas antes órgãos administrativos, como no modelo clássico que emergiu com a Revolução Francesa.
-Um segundo período, na transição do século XIX para o XX, vai acompanhar a instauração do modelo de Estado Social, tendo em conta que se iniciou com uma mudança de paradigma, a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, e foi consolidado com o Estado-Providência: Welfare State[6].
[1] VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” (2ª Edição), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 9 e ss.
[2] Idealizado e teorizado por Montesquieu no século XVII, com a ideia de que “tudo estaria perdido para a liberdade política se o mesmo homem ou mesmo corpo de principais ou de nobres ou do povo exercesse esses três poderes, o de fazer as leis, o de executar as revoluções públicas e o de julgar os crimes ou os diferendos dos particulares”, CHARLES SECONDAT, em “O Espírito das Leis”, 1993, livro XI, cap. 6.
Princípio consagrado no nº. 1 do artigo 111º da Constituição da República Portuguesa. Para uma síntese da evolução deste princípio aos dias de hoje, vide LUÍSA NETO, “O Estado de Direito Democrático e as leis de valor reforçado”, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, 2003, pp. 467-474.
[3] Para uma síntese deste caso, vide, VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” (2ª Edição), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 10-11.
[4] Adiante, explicaremos melhor este ponto.
[5] A reforma da Justiça Administrativa em Portugal, concluída em 2005, foi um marco na evolução do sistema jurídico-administrativo no país. Trouxe uma série de mudanças estruturais e processuais, com a finalidade de fortalecer a independência e funcionalidade dos tribunais administrativos, tornando-os verdadeiros órgãos do poder judicial, simultaneamente distanciando-os da estrutura administrativa.
[6] O Welfare State é um modelo de organização do governo, em que o Estado tem o papel na proteção e na promoção do bem-estar económico e social dos cidadãos, assumindo a responsabilidade de garantir as “condições mínimas”, e isso inclui a implementação de políticas públicas direcionadas à acessibilidade a cuidados da saúde, educação, habitação, assistência social, emprego, entre outros serviços essenciais. Baseia-se nos princípios de igualdade, distribuição de riqueza, recursos e oportunidades, universalidade dos direitos subjetivos, como os direitos humanos.
A tensão social da época, associada principalmente ao final da Primeira Guerra Mundial, em 1918, mas também com a Revolução Industrial, surgiram novos desafios ao poder político, e que, inevitavelmente, acabaram por sangrar para a Administração. Aqui, as funções da Administração deixam de ser concebidas como meramente executivas, para assumirem uma natureza cada vez mais prestadora, e assim, a Administração vai desconcentrar-se e descentralizar-se de forma a responder ao seu novo papel, desempenhado pelos poderes públicos, na vida da sociedade, e que levou ao aumento quantitativo, que resultou num aumento qualitativo, das funções que passam a desempenhar.
-A partir de 1970, começa a evidenciar-se uma crise do modelo do Estado-providência, desencadeada por alterações de caráter político, económico e social: fatores como a crescente intervenção económica do Estado na sociedade, que implicou um proporcional crescimento da burocracia, e a conversão da Administração num aparelho “pesado”, cobrador de impostos. Resulta num aumento exponencial das contribuições dos indivíduos para o Estado, acompanhado de uma certa desconfiança e insatisfação dos agentes privados.
Consequentemente, verifica-se uma transformação do Estado-providência num modelo que podemos tratar por Estado Pós-Social, em que, por um lado, se reequaciona o papel intervencionista do Estado na sociedade, e, por outro, se confere uma importância inédita à participação dos cidadãos na formação de decisões políticas públicas. Destina-se também à proteção efetiva dos direitos subjetivos, e um alargamento do núcleo dos Direitos Fundamentais. O Estado Social não desaparece totalmente, mas, em certas áreas, dá um passo atrás (privatização), que acaba por corresponder à atual situação da Justiça Administrativa no Estado Pós-Social, em que nos inserimos atualmente.
1.1 A Privatização Administrativa
Na lógica liberal, a Administração é dotada de poderes de autoridade, tendo a liberdade para limitar e condicionar os direitos dos particulares, aliás, entre os inúmeros direitos subjetivos, os únicos efetivamente valorizados pelo liberalismo, eram os direitos fundamentais. Apesar de se afirmar que o poder da Administração era limitado pela lei, entendia-se que a Administração era livre para atuar em tudo o que a lei não regulava de forma expressa. Tendo isto em conta, não poderia concordar mais com a expressão de Otto Bachof, que estávamos perante uma “Administração Agressiva”[1].
Relacionado com isto, está o surgimento do princípio da legalidade, que, neste período, nasce como “a outorga duma garantia ao cidadão contra o arbítrio do Administrador”[2]. Este princípio é, sem dúvida, a grande contribuição dos teóricos liberais para o Direito Administrativo, e, nesta época, baseava-se na superioridade hierárquica da lei, subordinada formalmente às constituições, impondo-se a todo o exercício dos poderes públicos. No entanto, a conceção liberal do interesse público e a centralidade do Estado nas relações jurídicas administrativas determinaram limitações severas aos objetivos de controlo da discricionariedade e de circunscrição dos espaços de liberdade de atuação dos poderes públicos, atuando praticamente apenas como um limite à Administração, impedindo que esta invadisse a esfera privada dos particulares.
No que respeitava às relações com a Administração Pública, o particular não era visto como sujeito jurídico, isto é, um sujeito titular de direitos e subjugado a deveres. Era antes visto como “mero objeto”[3], apenas servia para a prossecução de interesses públicos.
Já no modelo de Estado Social, a natureza prestadora da Administração, leva a que se estabeleçam relações jurídicas duradouras entre os particulares e os órgãos públicos.
Aqui, as novas tarefas nos domínios económico e social, a que um Estado Social obriga, são competência da Administração, adquirindo assim uma dimensão prestadora de bens e serviços aos particulares.
Emerge, assim, um novo paradigma de interação entre a Administração e os particulares, que se pode caracterizar pela “bilateralidade das relações de prestação” e pela “dependência dos indivíduos relativamente à Administração Prestadora”[4]. Então, com o Estado Social, “o relacionamento entre a Administração e o particular deixa de ser exclusivamente episódico e conflitual, para se tornar de permanente e de colaboração”[5].
[1] Na sua obra “Die Dogmatik des Verwaltungsrechts”,1972, OTTO BACHOF, p. 277, refere-se à Administração durante o modelo de Estado liberal como “agressiva”.
[2] ROGÉRIO ERHARDT SOARES, “Princípio da legalidade e administração constitutiva”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 169
[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” (2ª Edição), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 33
[4] Citação feita pelo Sr. Dr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, na obra “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” (2ª Edição), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 74, que tenta traduzir um conceito de E. FORSTHOFF, ao explicar o que o Autor queria que se entendesse através da utilização desse mesmo conceito.
[5] VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, 2016, Almedina, cit., p. 77 e 78.
Surge assim, finalmente, o reconhecimento de posições subjetivas aos particulares nas relações administrativas. A nova lógica de entendimento da posição de reciprocidade entre os particulares e as entidades públicas obrigou à consideração dos privados como sujeitos de direito, titulares de posições jurídicas de vantagem perante a Administração. Em vez de meros súbditos e objetos da ordem jurídica, passam a ser colaboradores muito ativos na realização dos fins do Estado e do Direito.
Assim, no Estado Social, para além dos direitos fundamentais e dos direitos aplicáveis às relações jurídico-privadas, assiste-se à generalização do reconhecimento dos particulares como sujeitos de direito, aos quais são atribuídas posições substantivas de vantagem, isto é, direitos subjetivos, também nas suas relações com a Administração.
Para isto, passa a haver uma organização administrativa multifacetada e descentrada, de forma a poder dar resposta às novas tarefas a desempenhar, multiplicando-se as entidades públicas e distribuindo os poderes pelas entidades distintas
Ainda na época de Estado Social, existe mais uma mudança de paradigma. O princípio da legalidade deixa de ser um mero limite destinado a impedir a Administração de invadir a esfera privada dos particulares, “para passar a ter uma dimensão positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a atuação administrativa”. Simultaneamente, amplifica o seu âmbito de aplicação, que passa a não equivaler somente à submissão da lei em sentido formal, mas a submissão a todo o direito, indo “muito além de um entendimento positivista da ordem jurídica, implicando a submissão a princípios gerais de direito, à Constituição, a normas internacionais, a disposições de caráter regulamentar, a atos constitutivos de direitos, etc.”[1]
Estas duas mudanças, tanto do princípio da legalidade, como do papel da Administração vão ter consequências que se veem nos nossos dias, na atuação da Administração Constitutiva, ou Prestadora, em especial a visão da discricionariedade, não como uma exceção à lei, mas como um instrumento de realização do Direito pela Administração Pública, ao desempenhar a sua tarefa de prossecução dos fins estaduais. Por exemplo, a Administração está sujeita aos princípios constitucionais, como os princípios fundamentais previstos no artigo 266º, números 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, tais como, o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (número 1), o princípio da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e o princípio da imparcialidade (número 2).
Em suma, a função administrativa, que neste período, consiste na atividade de concretização e execução das leis e na satisfação permanente das necessidades coletivas legalmente definidas, mediante atos, contratos e atuações materiais, de órgãos e agentes dotados de iniciativa e parcialidade na prossecução do interesse público[2], para operar, precisa dos particulares, de modo a atingir a finalidade que é a satisfação das necessidades coletivas, assentando numa lógica de cooperação de regras de direito público e privado.
[1] JOÃO CAUPERS/ VASCO PEREIRA DA SILVA/ PEDRO SIZA VIEIRA/ JOÃO MARTINS CLARO/ MARIA DA GLÓRIA GARCIA/ DIOGO FREITAS DO AMARAL/ JOÃO RAPOSO, in “Código do Procedimento Administrativo- Anotado”, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 40.
[2] AFONSO R. QUEIRÓ, “A Função Administrativa”, Revista de Direito e Estudos Sociais XXIV (1977), pp. 1-31.
1. O Conflito: Interesse público vs. Autonomia privada
Nesta parte do texto irei analisar os principais problemas contemporâneos, que surgem da relação de cooperação entre a Administração Pública e o Direito Privado, que se centram essencialmente no choque entre os dois princípios máximos de cada esfera: o interesse público e a autonomia privada.
A Administração deve intervir para proteger o interesse público, mas sem comprometer de forma excessiva a autonomia privada- em muitas áreas é complexo encontrar este ponto de equilíbrio, especialmente em áreas de regulação económica. O interesse público é o único fim que as entidades públicas e os serviços públicos podem legitimamente prosseguir, ao passo que o Privado tem em vista, naturalmente, fins particulares.
Ora, muitas vezes chegam-nos notícias de decisões administrativas, que, ao priorizar o interesse público, limitam a autonomia privada, ou prejudicam interesses legítimos dos particulares. Por exemplo, a restrição ao uso de propriedades privadas em áreas protegidas, como zonas costeiras ou parques naturais.
2. A Harmonia: Complementaridade entre as duas esferas
Todo o processo de “privatização da Administração” implica drásticas alterações na própria noção de Administração Pública, que passa a ser constituída por “sujeitos cujo relevo jurídico está mais na substância da sua ação, do que na respetiva natureza jurídica de direito público ou de direito privado”[1].
Assistimos, portanto, a uma mudança de compreensão das funções e papeis do Estado, que valoriza mais a função do que efetivamente a maneira de como é realizada.
E chegamos à conclusão de que “uma tarefa erguida a tarefa pública não [tem de] ser obrigatoriamente prosseguida, de forma direta, pela Administração. O exercício de tarefas públicas por privados não significará sempre uma verdadeira retirada do Estado, mas tão somente a escolha de uma forma outra de prossecução de tarefas públicas”[2]. Isto acontece porque “o Estado permanece “responsável”, mas a tarefa pode ser prosseguida e executada com mais efetividade, eficiência e economicidade se se adotarem novos padrões de organização”. Desta forma, “a redução da dimensão do Estado não significa, contudo, um aumento correspetivo do sector privado”, pois, por um lado, na “maior parte das vezes existe apenas uma simples redistribuição de funções no interior do sector público, em vez de um verdadeiro abandono de sectores por parte da Administração pública”.
Apesar da dificuldade em encontrar um certo equilíbrio, as duas esferas não são incompatíveis. Concordo plenamente com a teoria do Professor Vasco Pereira da Silva, que acentua esta lógica de igualdade entre os particulares e a Administração. A meu ver, o interesse público não tem uma natureza antagónica com os direitos dos particulares, pelo contrário, não se deve poder admitir uma realização unilateral do interesse público que ponha em causa os direitos dos particulares, e vice-versa.
[1] O professor Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA, na sua obra “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” (2ª Edição), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 160, cita a obra de MARIO CHITI “Monismo o dualismo in diritto amministrativo”, p. 319.
[2] GOMES CANOTILHO, “O Direito Constitucional Passa, o Direito Administrativo Passa Também”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares” - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pg. 717
5. Conclusões
A evolução do Direito Administrativo demonstra a complexidade da relação entre a Administração Pública e os particulares, oscilando entre momentos de conflito e colaboração. Se no Estado Liberal predominava uma Administração Agressiva, no Estado Social assistimos ao reconhecimento dos direitos dos particulares nas relações administrativas, enquanto a partir do Estado Pós-Social, verifica-se uma maior valorização da participação dos cidadãos e do equilíbrio ideal entre o interesse público e os direitos privados, mas também desafios ligados à privatização e à eficiência da Administração.
Embora persistam tensões, o reconhecimento da complementaridade entre as esferas pública e privada aponta para um modelo de cooperação que respeita tanto o interesse coletivo quanto os direitos dos indivíduos- estes não têm de ser incompatíveis, são fundamentais para o bom funcionamento da Administração. A contínua adaptação e reflexão sobre estes princípios são fundamentais para garantir uma Administração mais justa, eficiente e alinhada às necessidades quotidianas contemporâneas, e, garantindo que as soluções adotadas respeitem os princípios constitucionais e os valores democráticos, essenciais à prossecução do bem comum.
Referências
~ VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” (2ª Edição), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 9 e ss.
~ CHARLES SECONDAT, “O Espírito das Leis”, primeira publicação em 1748,
~ LUÍSA NETO, “O Estado de Direito Democrático e as leis de valor reforçado”, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, 2003
~ https://www.britannica.com/money/welfare-state
~ OTTO BACHOF “Die Dogmatik des Verwaltungsrechts”,1972
~ ROGÉRIO ERHARDT SOARES, “Princípio da legalidade e administração constitutiva”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LVII
~ VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, 2016, Almedina.
~ JOÃO CAUPERS/ VASCO PEREIRA DA SILVA/ PEDRO SIZA VIEIRA/ JOÃO MARTINS CLARO/ MARIA DA GLÓRIA GARCIA/ DIOGO FREITAS DO AMARAL/ JOÃO RAPOSO, in “Código do Procedimento Administrativo- Anotado”, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2005.
~ AFONSO R. QUEIRÓ, “A Função Administrativa”, Revista de Direito e Estudos Sociais XXIV (1977).
~ GOMES CANOTILHO, “O Direito Constitucional Passa, o Direito Administrativo Passa Também”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares” - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pg. 717
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