Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa
O
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES NO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA EXTINÇÃO
Turma
B, subturma 10
Daniel
Dias, n.º 69762
ÍNDICE
INTRODUÇÃO
Aspetos gerais.
DESENVOLVIMENTO
A separação das funções.
Separação entre administração e jurisdição
Separação entre administração e legislação
Extinção da separação de
poderes?
Solução ao problema?
CONCLUSÃO
Resumo: o presente trabalho tem por finalidade a
apreciação do princípio da separação de poderes, a fim de verificar se este princípio
se encontra extinto ou em via de extinção, considerando também o problema de
administrar e julgar.
Palavra-passe: Princípio de Separação de poderes;
separação entre a administração e a jurisdição; separação entre a administração
e a legislação; reserva entre os órgãos e das suas funções.
INTRODUÇÃO
Aspetos gerais:
O modelo teórico do princípio da separação de poderes tem
como autores Hobbes, Rosseau e Locke, mas é nas revoluções liberais, sobretudo na
revolução francesa, que o princípio ganha força e valor jurídico. As origens
teóricas deste modelo remontam o Estado.
Na atualidade, a ideia rígida sobre este princípio no
Estado Liberal foi ultrapassada. Contudo, ainda tem uma grande importância nas
constituições atuais. Em Portugal, desde o texto original que a Constituição portuguesa
acolhe o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania (art.º
111.º/1 e 288, al. j) da CRP), e após a revisão de 1977 passou a referir, no
art.º 2.º, como fundamento do Estado de direito democrático.
No âmbito do direito administrativo a separação das
funções pretende desassociar a administração da Justiça, ou seja, retirar à
Administração Pública a função judicial, e retirar aos tribunais a função
administrativa, uma vez que no Estado Liberal havia uma confusão entre as duas
funções.[1]
DESENVOLVIMENTO
1. A
separação das funções:
O princípio da separação e interdependência dos
poderes consiste numa separação das três funções (legislativo, judicial e
executivo) e numa independência dos três (cada um dispõe de funções próprias) sem
que um deles interfira na esfera do outro, para precaver a concentração dos
poderes e evitando assim possíveis abusos. Deste modo, nenhum dos poderes
sobrepõe ao outro, proporcionando a uma eficiência governamental.
Este princípio é aplicado no sistema de freios e
contrapesos (checks and balances), pelo qual, o poder legislativo é
responsável pela legislação das leis, o poder executivo é responsável pela
execução e administração das leis e o poder judicial é responsável pela sua
interpretação a fim de garantir um julgamento justo aos indivíduos.
O professor Freitas do Amaral designa a expressão separação
de poderes tanto como uma doutrina política como um princípio constitucional[2]. Esta doutrina foi adota por
Locke e concretizada por Montesquieu, sendo ela distinta: a distinção
intelectual das funções do estado (doutrina política); e a distinção política
dos órgãos que devem desempenhar as funções (princípio constitucional).
Já para os professores Marcelo Rebelo de Sousa e André
Salgado de Matos o princípio da separação dos poderes não se trata de uma regra
constitucional, mas sim de um princípio. Eles ainda dividem o princípio em duas
dimensões.[3]
Ainda temos o professor Vasco Pereira da Silva que identifica
dois momentos da história do Estado para a implementação do princípio da
separação de poderes, comparando-a à história de Robinson Crosué[4]: o primeiro diz respeito à
segurança, ou seja, após o naufrágio, Robinson recolhe as armas salvas do navio
para se fortificar; por seu turno, o Estado tenta concentrar e reunir o poder,
isto é, também tenta fortificar-se. Já no segundo momento, o Estado sentia-se
seguro para arriscar e explorar, com o fim de saber se é capaz de dividir o seu
próprio poder.
Contudo, o que se veio a verificar na concretização
foi o contrário, isto é, no primeiro trauma do contencioso administrativo,
apontado pelo professor Vasco Pereira da Silva, há uma distorção do princípio
da separação de poderes, onde estabeleceu-se uma promiscuidade entre a
administração e a justiça; este foi o pecado original do surgimento do
contencioso administrativo (a administração pública não é fiscalizada por um
órgão independente, ela fiscaliza-se a si própria).
Então, o que se verifica é que na verdade o Estado não
estava pronto para o próximo passo (abolindo a monarquia absoluta e dividir os
poderes em três órgãos), porque não se sentia seguro com a tripartição do seu
poder.
Este trauma vai quase chegar aos nossos dias, porque o
resultado desta postura foi a criação de órgãos administrativos especiais,
responsáveis por fiscalizar a Administração (órgão administrador-juiz). É aqui
que reside uma confusão enorme entre administrar de julgar.
Em Portugal, este é um trauma muito difícil de
ultrapassar uma vez que ainda deixou vestígios: na CRP de 1933 os tribunais
administrativos eram incorporados na presidência do Conselho de Ministros,
estando sobre a dependência direta do Primeiro-Ministro e as sentenças dos
tribunais só eram executadas se os tribunais assim quisessem, pelo que os
tribunais administrativos eram órgãos do poder administrativo no exercício da
função jurisdicional.
1.1. Separação entre
administração e jurisdição:
1.1.1. Reserva de jurisdição perante a administração
A uma importante reforma da estrutura da separação
entre a Administração e a Justiça, levada a cabo pelo Ministro Mouzinho da
Silveira, foi introduzida pelos decretos n.os 22, 23 e 24 de 16 de
Maio de 1832. Além disso, o próprio afirma que a separação entre a
Administração e a Justiça é “a mais bela e útil descoberta moral do século
passado foi, sem dúvida, a diferença de administrar, e julgar”.[5]
A CRP afirma que “os tribunais são os órgãos de
soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo” (art.º
202, n.º 1 da CRP), ou seja, são os tribunais os órgãos cuja posição
funcional assegura a maior adequação e legitimidade para o exercício da função jurisdicional[6].
Para garantir esta separação o professor Freitas do
Amaral indica duas hipóteses: um sistema de garantias e independência da
magistratura (arts. 203.º e 206.º da CRP), e por outro lado a regra de que
todos os atos praticados pela Administração em matéria judicial são nulos por
usurpação de poderes (art.º 161, n.º 1, al. a) do CPA). Desta forma a
Administração Pública não interfere na esfera jurisdicional.
Contudo, a doutrina e a jurisprudência têm apontado para
uma “zona cinzenta” onde a administração exerce as suas funções de uma forma
conectada com a função jurisdicional, ou seja, parece que a lei admite que a
administração exerça as suas funções em casos de primeira instância de
processos contraordenacionais[7]. Por outras palavras, a
doutrina e a jurisprudência não ponderam o funcionamento de uma reserva
absoluta de jurisdição perante a administração.
1.1.2. Reserva de administração perante a jurisdição
No que toca à reserva da administração perante a
jurisdição, segundo os professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de
Matos, esta não está expressamente prevista na CRP. Todavia, no art.º 202.º/2,
a Constituição só capacita os tribunais a «reprimir a violação da legalidade
democrática» e não fiscalizar a administração pública; daí a reserva de
administração perante a jurisdição variar segundo a aplicação das normas,
consoante os princípios constitucionais. Por sua vez, o professor Freitas do
Amaral declara a independência da Administração perante a Justiça não seja uma proibição
absoluta.
Além do mais, “os juízes em exercício não podem
desempenhar qualquer outra função pública ou privada, salvo as funções docentes
ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, nos termos
da lei” (216/3 CRP), ou seja, os tribunais comuns não são competentes para
julgar litígios em que esteja em causa a atuação da Administração Pública no
exercício da função pública, isto é, existe uma incompatibilidade, tanto que existem
tribunais específicos para a fiscalização do órgão administrativo (212.º/3 CRP).
1.2.Separação
entre administração e legislação:
1.2.1 A reserva entre a legislação perante a
administração
É o princípio da legalidade (art.º 3.º do CPA) que
assegura a reserva entre a legislação perante a administração, e assim,
concretiza o princípio da separação de poderes. Os regulamentos são atos da
função administrativa, e como tal não correspondem ao exercício da função
legislativa, mas respeitam um grau hierárquico. Assim a lei assegura que os
atos administrativos não revoguem e nem derroguem a lei (atos legislativos);
isto também não permite que a Administração tome decisões primárias.
1.2.2 A reserva de administração perante a legislação
No ordenamento jurídico português existe uma reserva
específica da administração perante o legislador, pela qual impede a emissão de
legislação além do estritamente exigido pela reserva de lei (art.º 76.º/2,
225.º/3, 228.º e 241.º CRP). A opinião maioritária da doutrina e da
jurisprudência é a de que a função legislativa é ilimitada, isto quer dizer que
pode até mesmo interferir em contratos administrativos.
Contudo, os professores Marcelo Rebelo de Sousa e
André Salgado de Matos não sugerem que tal seja a solução e muito menos com o
pressuposto respeitante à intensa legitimidade do legislador e o controlo parlamentar
executivo visto que “o significado último do princípio da separação de
poderes é precisamente o de evitar que a distribuição do poder pelo aparelho
público conduza a situações de omnipotência”[8]
Os professores ainda acrescentam que “a existência
de uma reserva geral de administração fundamenta-se no entendimento do
princípio da separação de poderes como comando de otimização da distribuição
orgânica das funções (…)”[9], pois, “(…) a
administração é mais apta e encontra-se mais legitimada para exercer, de modo auto-responsável,
a função administrativa”[10]. Ademais, o princípio da separação
proíbe a intervenção do legislador a matérias que respeitam à função administrativa.
2. Extinção da separação de poderes?
Será que podemos falar numa extinção da separação de
poderes, uma vez que temos órgãos que exercem ou parecem exercer, de uma forma não
expressa, a função de uns dos outros?
Como analisado, tem de haver uma separação entre as
três funções, de forma que nenhum dos órgãos da respetiva função interfira na
esfera de outro órgão de uma outra função. Acontece, porém, que a doutrina e a jurisprudência
apontam para uma reserva relativa e não absoluta no que toca às funções dos
órgãos entre si. Nesse sentido será que o princípio da função e interdependência
não funciona ou morreu?
Difícil será afirmar, de forma absoluta, que o princípio
está morto, uma vez que este princípio está constitucionalmente consagrado, é
concretizado (embora de maneira relativa), e sendo o fundamento do Estado de
direito democrático (art.º 2.º CRP), sem ele não teríamos uma democracia. Portanto,
temos uma aplicação relativa do princípio e não absoluta como se desejava implementar
ou pelo menos dava-se a entender. Então, o que na verdade aqui temos é uma
lógica esquizofrénica, diz o professor Vasco Pereira da Silva.
Por outro lado, se declararmos o falecimento do princípio,
ou de uma possível extinção, haverá alguma solução? Veremos!
3. Solução ao problema?
Às vezes para avançar é preciso recuar. Desta forma,
precisamos entender o que aconteceu com há quando houve a transição de um poder
único para uma tripartição. Voltando ao Estado Liberal, a ideia era a de separar
o poder em poderes, uma vez que todos os poderes concentrados num só órgão levam
a questões de abuso e usurpação de poderes, isto é, o titular de um órgão legislativo,
administrativo e executivo, faz bem o que lhe entender sem sofrer alguma sanção
ou castigo (ao que se chama
de totalitarismo; a propósito disso a Europa e outra países espalhados pelo
mundo, vivenciaram um regime totalitário). Daí a extrema
importância deste princípio às democracias atuais.
Não
obstante destas misturas, a ideia de função começa a ser importante para que
haja separação de poderes, mas é preciso que se saiba quando a Administração está
a atuar no quadro da função administrativa ou no quadro da função política-legislativa,
ou ainda, o que significa estabelecer regras de competência e controlo para evitar
a confusão entre as funções.
CONCLUSÃO
Concluímos que ainda existe a separação das funções,
só não temos uma concretização e aplicação absoluta deste princípio, mas, por
outro lado, atendendo aos factos apresentados, parece que o que temos é uma
grande confusão, uma esquizofrenia por parte deste princípio e da sua estrutura
no ordenamento jurídico português, ou seja, de haver um órgão que administra e
legisla e de haver uma interferência na esfera administrativa pelo órgão jurisdicional.
Esta incoerência leva-nos a pensar em como resolver
este problema que nos atormenta na atualidade. Todavia, uma vez que o princípio
não se encontra extinto, não é necessário ponderar uma solução ao problema,
pois, a questão em si é a organização e a estruturação deste princípio no
ordenamento jurídico português. Isto não obsta o facto de o princípio da separação
de poderes ter de ser repensado cautelosamente de forma a não comprometer, de
forma a não ameaçar o Estado de direito democrático.
BIBLIOGRAFIA:
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo
vol. II, Almedina, 4.ª edição, 2018, pp. 9-16;
Vasco Pereira da Silva, Para um contencioso
administrativo dos particulares, Coimbra, 1997, pp. 13-14 e 20;
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral Tomo I, DOM QUIXOTE, 2.ª edição, 2006, pp. 133-139.
[1] Vasco Pereira da
Silva, Para um contencioso administrativo dos particulares, Coimbra, 1997,
p. 20 e ss.
[2] Freitas do Amaral,
Curso de Direito Administrativo vol. II, Almedina, 4.ª edição, 2018, p. 10
[3] Marcelo Rebelo de
Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral Tomo I, DOM
QUIXOTE, 2006, p. 134
[4] Vasco Pereira da
Silva, Para um contencioso administrativo dos particulares, Coimbra, 1997,
p. 14
[5] Freitas do
Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. II, Almedina, 4.ª edição,
2018, p. 13
[6] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral Tomo I, DOM QUIXOTE, 2006, p. 130
[8] Marcelo Rebelo de
Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral Tomo I, DOM
QUIXOTE, 2006, p. 138
[9] Idem.
[10] Idem.
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