Os organismos personalizados do Estado: a falta de independência na administração indireta

 1. Introdução

Dentro das duas espécies clássicas que integram a Administração indireta no nosso país – os institutos públicos e as empresas públicas - referidas por Diogo Freitas do Amaral, a primeira apresenta uma categoria que se patenteia difícil de decifrar a sua verdadeira natureza jurídica: os serviços personalizados do Estado.

Estes visam funcionar como instituições independentes. Todavia, surge a questão de saber até onde vai a fronteira que separa a sua total subordinação ao poder executivo e a sua liberdade de atuação.

2. Estrutura da Administração Pública em Portugal

Por consequência da consagração do princípio da descentralização, a Administração pode ser feita não só pelo estado, como também por outras pessoas coletivas públicas.

Para além da administração direta, na qual o Governo é o principal órgão no quadro administrativo, o Professor Vasco Pereira da Silva desmantela a Administração Pública em indireta, autónoma, sob forma privada e independente.

Contrariamente, Marcelo Rebelo de Sousa assume que os serviços públicos personalizados pertencem à Administração Pública direta e não à que ele designa de “indiretamente dependente do Estado Administração”1, defendendo que o que as distingue não é o teor das atribuições prosseguidas, mas o grau de vinculação do Estado na sua prossecução.

1 MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, volume I, 1994/1995, p.356

2.1 A Administração Indireta

Esta realidade ainda está ligada à administração central, embora em rigor não faça parte do Estado. No fundo, por razões de eficiência na prossecução das suas funções, o Estado decidiu autonomizar e dotar de personalidade jurídica outras entidades públicas para o auxiliarem, cujo objetivo destas é exercer as funções do Estado.

Considera-se que, para determinadas funções, ligadas à soberania do Estado, a atividade administrativa deve ser realizada por diferentes direções-gerais, em contacto constante com o ministro respetivo. Mas o Estado tem outras funções que não se compadecem com uma atividade de tipo burocrático, exercida por serviços instalados num ministério e despachando diariamente com o ministro. Há, assim, casos em que a atividade do Estado se tem de desenvolver por meio de organismos diferenciados e de estabelecimentos autónomos.

De forma sucinta, e de um ponto de vista material, a administração indireta é o conjunto das entidades públicas que desenvolvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, ou administrativa financeira, uma atividade administrativa destinada à realização de fins do Estado2.

Existe, atualmente, no entanto, uma pequena variante que não se encaixa nesta designação, de que falarei de seguida.

2 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, p.187

3. Os Organismos personalizados do Estado

3.1 Definição e características

Os serviços personalizados são os serviços públicos de carácter administrativo a que a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa, ou administrativa e financeira3.

A estrutura definida por Freitas do Amaral correspondia a institutos públicos, fundações públicas, estabelecimentos públicos e empresas públicas. Todavia, este modelo deixa de parte – como refere Marcelo Rebelo de Sousa, com quem o Professor Vasco Pereira da Silva concorda – uma realidade caracterizada como os “entes ou organismos personalizados do Estado”.

Estes são institutos públicos que estão intimamente ligados à pessoa coletiva criadora, fazendo com que funcionem como uma Direção Geral, que, no entanto, por razões de eficiência ou de eficácia, o funcionamento da máquina administrativa resolve autonomizar.

É o caso, por exemplo, do Instituto Nacional de Estatística, I.P., cuja função é promover e divulgar dados estatísticos oficiais do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., responsável por incentivar a geração de empregos, melhorar a sua qualidade e combater o desemprego por meio da implementação de políticas ativas na área. Outro exemplo é o Laboratório Nacional de Engenharia Civil, I.P., que se dedica a realizar, coordenar e fomentar pesquisas científicas e avanços tecnológicos essenciais para o desenvolvimento e a prática qualificada da engenharia civil.

Também a Junta de Energia Nuclear, quando foi criada, podia ter-se tornado numa direção-geral do Ministério da Indústria, tal como as então existentes Direção-Geral dos Combustíveis e Direção-Geral de Eletricidade. Contudo, o legislador decidiu atribuir-lhe personalidade jurídica e autonomia, tendo em conta que era um departamento cientificamente especializado, que necessitava de recrutar com facilidade especialistas do melhor nível nacional e estrangeiro em matéria nuclear, para o que seria mais fácil ter a possibilidade de contratar livremente sem sujeição às regras da função pública.

Outro exemplo, ainda, deste cenário é o Instituto da Juventude. Este representa uma entidade integrada no Ministério, que entendeu que, para a realização de certas funções, eram necessários montantes que deviam estar disponíveis no imediato (dado que, ao nível central, a contabilidade é pouco célere), pelo que achou melhor desempenhar funções da Direção Geral que fossem exercidas por um instituto público – quando, na realidade, não o é.

3 Cf. art.3o, no1 e 2 da Lei-Quadro dos Institutos Públicos (doravante, LQIP)

3.2 Distinção das demais espécies

Os institutos públicos são entidades que, embora prosseguindo atribuições que correspondem a interesses que, em tese, caberiam ao Estado, dispõem de protagonismo jurídico próprio e de algum espaço de escolha quanto à atividade que devem assegurar para alcançar os seus fins. Têm, deste modo, uma maior autonomia e independência, à luz da LQIP.

Seguindo a lição de Diogo Freitas do Amaral, estas abrangem várias espécies, sendo uma delas os já referidos serviços personalizados do Estado, mas há outras, como as fundações públicas e os estabelecimentos públicos.

As primeiras são pessoas coletivas de direito público, sem fins lucrativos, com órgãos e património próprio e autonomia administrativa e financeira. Um dos exemplos em Portugal é a ADSE, entidade que está destinada ao apoio dos servidores do Estado na componente da assistência sanitária.

Já os segundos, são institutos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público, e destinados a efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas careçam, como as escolas e os hospitais.

Diogo Freitas do Amaral menciona, ainda, uma sub-espécie: os chamados organismos de coordenação económica. Destinam-se a “coordenar o exercício de determinadas atividades económicas, que pela sua importância merecem uma intervenção mais vigorosa do Estado”4. É o caso do Instituto do Vinho do Porto, que pretende dar efetividade à intervenção do Estado na produção ou comércio de produtos relevantes na vida económica do país. Poderia ter sido, igualmente, uma Direção-Geral de um Ministério, mas entendeu-se que tamanha organização burocrática dificultava a ligeireza na aprovação de contratos, atribuição licenças, etc.

4. A questão complexa da Agência Portuguesa do Ambiente

A Administração Pública encontra-se constitucionalmente vinculada a promover o desenvolvimento social e a proteger os bens jurídicos ambientais, como previsto nos artigos 9o, alíneas d) e e) e 66o da Constituição da República Portuguesa5 e no artigo 2o da Lei de Bases do Ambiente 6

Foi com base nestes objetivos que se criou a Agência Portuguesa do Ambiente, que a ordem jurídica europeia impõe que seja independente e que em Portugal funciona como uma Secretaria de Estado. É uma entidade que, na lógica da União Europeia (abordada mais adiante) é a responsável pelas avaliações e declarações de impacto ambiental, pelo que necessita de independência. Em Portugal, o Ministério do Ambiente libertou-se dos seus serviços de Direção Geral, delegando-os à Agência em questão – criou uma realidade que funciona como uma Direcção-Geral, que depende do Ministério, mas que, ao mesmo tempo, tem o nome de “agência”. Assim, percebe-se o porquê de quase todas as decisões de impacto ambiental relacionadas com o Governo serem benéficas para o mesmo – houve um aprisionamento desta entidade. Este tipo de estrutura está mais próximo de um “organismo personalizado do Estado” do que de um instituto público. Para o Professor Vasco Pereira da Silva, esta é uma realidade a alterar.

Uma situação concreta relacionada com a falta de independência é a escolha do local de construção do novo aeroporto. O Ministro das Infraestruturas, ao afirmar que o aeroporto vai ser construído em determinado local, condiciona a atuação da APA, porque, à partida, o local só poderia ser escolhido após a avaliação de impacto ambiental.

4 Cf. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, 2015, p.315 5 Doravante, CRP
6 Lei no19/2014, de 14 de abril

Considerando a inevitabilidade de reformular as técnicas utilizadas para a prossecução de objetivos de sustentabilidade ambiental na formação de contratos públicos em Portugal, a Resolução do Conselho de Ministros no13/2013, de 10 de fevereiro, aprovou uma nova Estratégia Nacional para as Compras Públicas Ecológicas 2030 – ECO360, tendo em vista intensificar os métodos de prossecução de políticas ambientais nas compras públicas.

Posteriormente, perante a dificuldade de alcance dos propósitos destas compras, a Resolução do Conselho de Ministros no132/2023, de 25 de outubro, procurou concretizar a Estratégia ECO360 através de critérios ecológicos aplicáveis à Administração direta e indireta do Estado, mas padecendo de visíveis deficiências técnico-jurídicas que afetam tanto a forma de identificação dos critérios a aplicar quanto às próprias soluções substantivas então selecionadas7.

Deste modo, a Resolução assume que, embora não possa afastar uma disciplina legal por meio de um ato próprio da função administrativa, pode ser utilizada pelo Governo, enquanto órgão superior da Administração Pública, para aproveitar os seus poderes de direção e superintendência que recebe da alínea d) do artigo 199o da CRP para predeterminar o modo como a Administração direta e indireta do Estado exercerão a sua margem livre de decisão na configuração do critério de adjudicação nos seus procedimentos de contratação pública.

7 PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “A prossecução de políticas ambientais pela administração direta e indireta do Estado: A tentativa de revolução do Sistema Nacional de Compras Públicas através da Resolução do Conselho de Ministros no132/2023”, in Revista de Direito Administrativo, no20, 2024, p.55.

4.1 Visão comparada no contexto da União Europeia

Para além disso, a União Europeia exige a avaliação de impacto ambiental (AIA)8. Este regime estipula que é esta entidade que deveria ter a autoridade máxima para decidir, por conta da independência que a deveria caracterizar9.

A elaboração da Declaração de Impacto Ambiental (doravante, DIA) que diz respeito à quinta etapa do procedimento instrutório de AIA, corresponde a uma competência de um membro do Governo, o que aumenta o risco de politização e de influência por fatores alheios à estrita avaliação dos efeitos ambientais do projeto, o que choca com o princípio da desconcentração, que, ao abrigo do artigo 267o/2 da CRP, deve caracterizar a estrutura da Administração Pública.10 Já o Professor Vasco Pereira da Silva tinha colocado esta temática sobre os três níveis do procedimento da “cadeia” decisória (o da comissão de avaliação, o da autoridade de AIA e o do ministro do ambiente), ser muito pouco praticável, abrindo a possibilidade de evolução “num sentido mais governamentalizante ou mais desconcentrador”11

Ainda se constata outro exemplo que espelha este problema: a assinatura dos contratos de lítio na Serra da Argemela, nos concelhos do Fundão e da Covilhã, pelo Governo, em 2021, sem previamente existir uma DIA relativamente ao impacto ambiental. Releva, desta forma, o favorecimento de concessionários (neste caso, a empresa PANN – Consultores de Geociências Lda.) por parte do Estado sem ter garantido a mínima discussão política com as populações envolvidas e os autarcas locais.

Isto é, do ponto de vista técnico e procedimental, inaceitável, porque, caso a avaliação seja negativa, o Estado terá de indemnizar todos os particulares com quem celebrou os contratos.

8 Diretiva 2011/92/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011
9 Cf. art.1o/2, alínea f) da Diretiva AIA, que se refere à entidade ou às entidades “responsáveis pelo desempenho das tarefas resultantes da presente diretiva”
10 TIAGO ANTUNES, “A decisão do procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental”, in Amado Gomes, C. & Antunes, T. Revisitando a Avaliação de Impacto Ambiental. Lisboa: ICJP, 2014, p.226
11 Cf. VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, p.162

5. Conclusão

Como verificamos no exemplo explicitado acima, a APA desempenha, em simultâneo, as funções de uma Direção-Geral e as de um instituto público. Dever-se-ia, pois, integrar na administração independente, sendo um órgão superior autónomo, sem ser pessoa coletiva, que desempenha funções relevantes (exemplos desta realidade são o Banco de Portugal e a ERC).

Mas, por vezes, os objetivos são a redução da responsabilidade do Estado, a atenuação dos mecanismos de controlo que geralmente incidem sobre a sua atuação ou a mera aparência de menor burocracia ou de maior participação dos interessados.

Observa-se, assim, uma incongruência, visto que uma Direção-Geral e um Instituto Público encabeçam funções diferentes. Ao dificultar o trabalho do ministro, que tem de se deslocar diariamente para a assinatura de despachos, torna o exercício da função de coadjuvador da atividade ministerial muito mais exigente. Apesar de se falar numa “agência”, esta toma sempre a penúltima decisão, o que demonstra a falta de independência desta entidade.

Viola-se, deste modo, o direito europeu e contradiz-se “a necessidade de uma gestão não submetida à direção do Governo”12. Muitas das avaliações de impacto ambiental são deliberadas por circunstâncias que não são exclusivamente administrativas, nomeadamente os interesses do poder executivo. Mesmo que o serviço personalizado identifique problemas num certo cenário, dará sempre permissão para avançar com o projeto – enquanto nada for feito no sentido de mudar, permanecerá uma “marioneta” do órgão principal da administração central do Estado.

12 Cf. art. 8o/1 da LQIP

6. Referências

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, Almedina, 4a edição, 2015, pp.297-326

MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, Coimbra, 1973, p.187

MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, volume I, Lisboa, 1994/1995, p.356

PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “A prossecução de políticas ambientais pela administração direta e indireta do Estado: A tentativa de revolução do Sistema Nacional de Compras Públicas através da Resolução do Conselho de Ministros no132/2023”, in Revista de Direito Administrativo, no20, 2024, pp. 53-58

TIAGO ANTUNES (2014). A decisão do procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental. In Amado Gomes, C. & Antunes, T. Revisitando a Avaliação de Impacto Ambiental. Lisboa: ICJP, 2014, pp. 207-231

VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Almedina, reimpressão, 200, pp. 154-167