“ENTRE A LEGALIDADE E A DISCRICIONARIEDADE: CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS LIMITES DO CONTROLO JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”

 “ENTRE A LEGALIDADE E A DISCRICIONARIEDADE: CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS LIMITES DO CONTROLO JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”

BETWEEN LEGALITY AND DISCRETION: REFLECTIONS ON THE LIMITS OF JUDICIAL CONTROL OVER PUBLIC ADMINISTRATION

 

Matilde David Portela[1]

 

Sumário: 1. Consideração introdutória - 2. Autonomia Pública e Reserva de Administração - 3. As componentes da margem de livre decisão administrativa - 3.1 A vinculação e margem de livre decisão - 3.2 A discricionariedade administrativa - 4. Limites da margem de livre decisão administrativa – 4.1 O papel do controlo judicial- 5. Reflexões finais

Resumo: O presente artigo destina-se à análise da complexa relação entre o exercício da autonomia da Administração Pública e os limites jurídicos a esta impostos, nomeadamente pelos princípios da legalidade e proporcionalidade. A abordagem parte da noção de Reserva de Administração, enquanto espaço próprio de atuação da Administração. Exploram-se as diferentes componentes de margem de livre decisão administrativa, com ênfase na existência de uma vinculação jurídica mesmo nos espaços de liberdade decisória.

Palavras-chave: Administração Pública; Atos vinculados; Controlo judicial; Discricionariedade administrativa; Interesse público; Margem de livre decisão; Reserva de Administração.

 

Abstract: This article aims to analyse the complex relationship between the exercise of autonomy by public administration and the legal limits imposed on it, particularly through the principles of legality and proportionality. The analysis begins with the notion of the Administrative Reserve (Reserva de Administração) as a domain of autonomous administrative action. It explores the different components of the margin of administrative discretion, with emphasis on the existence of legal binding even within areas of decision-making freedom.

Keywords: Administrative discretion; Administrative law; Bound acts; Constitutional principles; Judicial review; Legality; Margin of appreciation; Proportionality; Public administration; Public interest.

 

1.     Consideração introdutória

A dialética entre a legalidade e discricionariedade constitui um dos pilares do Direito Administrativo. Diz respeito, simultaneamente ao seu passado, ao seu presente e ao seu futuro:

- Ao olhar para o seu passado, analisando a evolução histórica da Administração Pública, começando pela Administração Agressiva[2], que se julgava e limitava a si própria, instituída com a Revolução Francesa. Este constitui o trauma inicial do Contencioso Administrativo, a lei que proibia os tribunais judiciais de fiscalizarem a atividade da Administração, consagrando um modelo em que o administrador acumulava em si as funções de juiz e de autor dos seus próprios atos. Apesar de se afirmar que o poder da Administração era limitado pela lei, entendia-se que esta dispunha de liberdade de atuação em tudo o quanto a norma não regulasse expressamente. Trata-se de uma Administração que, embora atuando sob uma aparente legalidade formal, distancia-se das exigências de juridicidade, deslocando o foco da atuação administrativa da proteção dos interesses públicos para a promoção de objetivos estratégicos. O poder administrativo era totalmente discricionário, não tinha fundamento na lei, nem esta estabelecia quaisquer limites ao seu exercício;

- Ao olhar para o seu presente, para uma Administração contemporânea, num Estado Pós-Social, na sua atuação, o espaço de discricionariedade de que esta dispõe passa a ser visto, não como uma exceção à lei, mas como um instrumento de realização do Direito pela Administração Pública, ao desempenhar a sua tarefa de prossecução dos fins estaduais[3]. Aliás, essa discricionariedade é conferida pela própria lei[4], só cabendo ao administrador atuar nesse sentido quando a lei o permita[5]; 

- Ao seu futuro, visto que, refletir sobre os limites do controlo judicial sobre a Administração Pública é, portanto, analisar os fundamentos do próprio Estado de Direito em transformação. Perante uma Administração cada vez mais orientada pela lógica de eficiência, economicidade e celeridade[6] , é urgente assegurar que tais exigências não sirvam de pretexto para a erosão dos princípios da juridicidade, da imparcialidade e da tutela efetiva dos direitos fundamentais[7], devendo o controlo jurisdicional afirmar-se como mecanismo estruturante de equilíbrio entre funcionalidade administrativa e garantia jurídico-constitucional. 

2.     Autonomia Pública e Reserva de Administração

A autonomia pública pode ser definida como o espaço de livre criação de efeitos jurídico-administrativos, que resulta de uma norma habilitante que define e delimita o exercício do correspondente poder administrativo.

A autonomia pública administrativa manifesta-se como uma reserva de apreciação e decisão do poder administrativo, ou, por outras palavras, consubstancia uma reserva de administração[8], conferida pela própria ordem jurídica, que traduz a liberdade decisória reconhecida ao poder administrativo[9]. O conceito de Reserva de Administração é uma construção jurisprudencial e doutrinária, e está relacionado diretamente com o exercício do poder discricionário, uma das componentes da margem de livre decisão administrativa. Importa sublinhar que a discricionariedade administrativa não é uma zona de não-direito, mas uma autonomia pública juridicamente conformada, ou seja, um espaço de liberdade conferido pela lei à Administração, delimitado pelos princípios constitucionais e legais que estruturam o Estado de Direito[10].

Quando a Administração, por outro lado, atua no âmbito de poderes vinculados, a sua intervenção reduz-se a, sem grande criatividade, uma tarefa de execução de um comando que provém de forma precisa do legislador- Nestes casos, a margem de apreciação é mínima ou inexistente, e o ato encontra-se plenamente sujeito ao controlo jurisdicional.

3. As componentes da margem de livre decisão administrativa

3.1 A vinculação e margem de livre decisão

Durante muito tempo vigorou a fórmula “onde há discricionariedade não há controlo judicial e onde há controlo judicial não há discricionariedade”[11], sendo o défice do controlo uma distinção entre as duas formas típicas pelas quais a lei modela a atividade da Administração Pública: a vinculação e a discricionariedade. Contudo, esta visão revela-se hoje insuficiente. 

Antes de mais, importa esclarecer que não existem atos totalmente vinculados, nem atos totalmente discricionários. Os atos administrativos, por regra, são sempre o resultado de uma combinação entre o exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários[12]. Então se assim é, já não basta afirmar que a existência de discricionariedade exclui o controlo judicial. Impõe-se, antes, proceder à distinção no seio do mesmo ato administrativo, entre os elementos vinculados e os elementos sujeitos à margem de livre apreciação da Administração.

A vinculação ocorre quando uma norma legal regula todos os aspetos da ação administrativa, atuando a Administração de maneira quase mecânica, até chegar a um resultado que é o único resultado legalmente possível. Nestes casos, a lei vincula totalmente a Administração, não tendo esta possibilidade de efetuar qualquer escolha. 

Já a margem de livre decisão traduz-se na possibilidade conferida à Administração de escolher, dentro de determinados limites legais[13], entre as várias soluções igualmente legítimas. Esta margem pode referir-se à valoração dos factos, à escolha entre diferentes meios, ou ainda à fixação de determinados conteúdos do ato. Em suma, mesmo quando a Administração atua discricionariamente, o exercício desse poder está subordinado, nomeadamente, ao respeito pelos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da prossecução do interesse público.

3.2 A discricionariedade administrativa

            Como já abordei, na fase da Administração Agressiva, a discricionariedade era concebida como um poder inato, inerente ao exercício da função político-administrativa (na altura entendida como um todo, dada a inexistência de separação de poderes). No atual e moderno, Estado Social de Direito, entende-se que a discricionariedade constitui um espaço de liberdade de escolha, conferido pela lei, tendo nela o seu fundamento e os seus limites. 

Com efeito, a discricionariedade é “livre”, mas não arbitrária, nem, portanto, uma exceção ao princípio da legalidade[14]: para além de decorrer necessariamente de uma norma habilitante, tem como vinculação fundamental o fim legal, a diretiva que a lei estabelece para o caso concreto[15]. Ora, o poder discricionário é controlável jurisdicionalmente, havendo meios próprios de controlo sobre este, porventura não tão intensos como aqueles através dos quais se controla o exercício dos poderes vinculados, mas ainda assim suficientemente intensos para se falar num controlo jurisdicional consistente do exercício do poder discricionário. Não sendo então uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei.

Como resulta das considerações anteriores, para haver discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas juridicamente admissíveis, quer o campo da escolha seja apenas entre duas decisões opostas (v. g., conceder ou não uma autorização), quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (como a nomeação de um funcionário para um determinado posto de entre uma lista nominativa de cinco). 

Resta, contudo, apurar: será essa escolha verdadeiramente livre? Poderá o órgão (competente) escolher livremente qualquer uma das várias soluções conformes com o fim da lei? Perante uma Administração, que, no quadro da lógica do Estado Pós-social, intervém em todos os domínios da vida económica, social e cultural, e que tem cada vez mais hipóteses de intervenção, assim como controlo em domínios técnicos, não pode ser deixada livre. Não parece correto definir um poder discricionário como uma liberdade de atuar - a Administração nunca está “livre”, apenas tem liberdade para executar as decisões que correspondam à vontade do legislador, vontade que nuns casos pode ser única, e noutros pode implicar escolha, mas esta escolha nunca é livre, é uma escolha sempre vinculada [16].

4. Limites da margem de livre decisão administrativa

O poder discricionário da Administração pode ser limitado juridicamente por duas formas diferentes: ou através de imposições que resultam do “bloco de legalidade”, formada por parâmetros exteriores à função administrativa- os limites legais; ou, então, através de regras que a Administração elaborou e se obrigou a respeitar no futuro- a chamada auto-vinculação.

Os limites legais correspondem aqueles que decorrem diretamente da própria lei: referem-se aos aspetos em que o legislador pode atribuir à Administração uma margem de discricionariedade, ou pode não a conferir impondo antes uma vinculação. Assim, por exemplo, a lei pode determinar que o exercício válido de determinado poder discricionário dependa da fundamentação da decisão por parte do órgão competente. Neste caso, o dever de fundamentação é um limite legal da discricionariedade, consubstancia um elemento vinculado da prática do ato e a sua omissão dá origem a uma ilegalidade suscetível de controlo jurisdicional[17].

Por outro lado, no exercício da discricionariedade que a lei lhe confere, a Administração pode exercer os seus poderes de duas maneiras diferentes: decidir caso a caso, apreciando concretamente as circunstâncias e condicionantes para cada situação; ou, por alternativa, adotar previamente normas gerais, que definam os critérios orientadores a seguir no futuro. Esta última prática visa garantir a igualdade de tratamento dos particulares, e traduz-se num fenómeno de auto-vinculação[18], através do qual a Administração, mesmo dispondo de discricionariedade, se compromete voluntariamente a seguir determinados padrões na sua atuação, limitando a sua futura (e hipotética) liberdade de decisão.

Portanto, grande parte da doutrina e jurisprudência entendem que, quando a Administração se autovincula através de normas que criou voluntariamente, essas normas obrigam-na, mesmo em matérias onde a lei lhe conferia discricionariedade. Assim, se violar essas normas, o ato administrativo irá padecer de ilegalidade. Este princípio é conhecido como o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos (externos). Apesar disto, o Código de Procedimento Administrativo no artigo 124º, nº1, alínea d), não impõe à Administração o dever de “decidir de modo idêntico os casos semelhantes”[19]- não seria razoável que, em nome da legalidade e igualdade, a Administração ficasse eternamente presa a critérios genéricos de decisão que, embora outrora adequados, se tenham, entretanto, tornado obsoletos. A Administração deve ter flexibilidade para adaptar a sua atuação às mudanças do interesse público. Tendo isto em conta, o Código não impõe uma vinculação absoluta a este tipo de práticas. Resta saber como assegurar o cumprimento e o respeito pelos limites do poder discricionário- trata-se, em última análise, do problema do controlo do seu exercício.

4.1 O Papel do Controlo Judicial

A atividade da Administração Pública está sujeita a dois grandes tipos de controlo: o controlo de legalidade e o controlo de mérito. O controlo de legalidade, como o próprio nome indica, visa assegurar que os atos administrativos respeitam a lei e pode ser exercido tanto pela própria Administração como pelos tribunais (embora, em última instância, caiba sempre aos tribunais). Enquanto o controlo de mérito avalia a justiça, a conveniência e a oportunidade das decisões administrativas, independentemente da sua legalidade, e é reserva exclusiva da Administração.

A Constituição da República Portuguesa de 1976 (artigo 266.º, n.º 2) introduziu uma mudança significativa nesta matéria e passou a exigir que a Administração atuasse não apenas de acordo com a lei, mas também respeitando princípios como a justiça, a proporcionalidade e a imparcialidade. Como consequência, certas matérias anteriormente consideradas integralmente de mérito, passaram a integrar a esfera da legalidade, e a sua violação passou a poder ser apreciada pelos tribunais.

Em rigor, o mérito de um ato administrativo compreende a sua justiça – entenda-se como a harmonia entre o interesse público prosseguido e os direitos ou interesses dos particulares afetados- e a sua conveniência- isto é, a adequação do ato ao interesse público específico ou ao equilibro entre vários interesses públicos. Contudo, com a evolução do Direito Administrativo, parte dos aspetos tradicionalmente classificados como matéria de mérito (nomeadamente a justiça e certos deveres de imparcialidade e proporcionalidade) passou a integrar o âmbito da legalidade, ampliando assim o controlo jurisdicional sobre a atividade administrativa.

O reforço do controlo do poder discricionário não passa por permitir aos tribunais avaliar diretamente o mérito administrativo, mas sim por aumentar o número de vinculações à lei e aos princípios constitucionais, de forma que cada vez mais aspetos da atividade administrativa fiquem sujeitos a um controlo de legalidade exercido pelos tribunais. Um exemplo paradigmático dessa evolução é a exigência de fundamentação dos atos administrativos, consagrada no artigo 152º do Código de Procedimento Administrativo.

5. Reflexões finais

A possibilidade de reforçar o controlo jurisdicional sobre o poder discricionário da Administração Pública, restringindo-o através da imposição de princípios gerais de direito e normas vinculativas, é um tema relevante, mas que suscita várias questões sobre a real eficácia e consequências que pode gerar, tanto do ponto de vista jurídico como administrativo.

Desde logo, a ideia de submeter os atos administrativos a um controlo mais rigoroso, abrangendo não apenas a legalidade, mas também, em certa medida, o mérito, representa um avanço significativo em relação a modelos jurídicos anteriores, que concediam uma excessiva liberdade de decisão à Administração, com escassa ou inexistente possibilidade de revisão judicial. Esta crescente sujeição à ordem jurídica pela Administração responde a um imperativo democrático fundamental: assegurar que os cidadãos não sejam lesados por decisões administrativas arbitrárias ou destituídas de fundamento legítimo.

No entanto, a proposta de reforçar o controlo de mérito da Administração Pública por via judicial, embora legítima em termos de objetivos, esbarra numa série de complicações práticas e teóricas que podem comprometer a eficácia do sistema. A separação de poderes, princípio fundamental do Estado de Direito, corre o risco de ser fragilizada se os tribunais começarem a fazer uma avaliação excessiva do mérito das decisões administrativas. O papel dos tribunais deve ser, primordialmente, garantir que a Administração respeite a lei, sem que se transformem "segunda instância administrativa", avaliando as escolhas de política pública, estratégias e soluções adotadas. 

Se a solução para um controlo efetivo do poder discricionário for simplesmente aumentar o número de normas vinculativas e princípios jurídicos a que a Administração se deve submeter, corremos o risco de transformar a Administração Pública numa entidade excessivamente regulamentada e rígida, incapaz de se adaptar com a novas realidades e às necessidades do interesse público. Tal tendência conduziria, inevitavelmente, a uma perda de eficiência administrativa e à consequente rigidez e burocratização do sistema.

Por fim, embora a evolução do modelo administrativo seja um passo em direção a uma maior responsabilidade e transparência, o alargamento do controlo jurisdicional precisa de ser acompanhado por uma ponderação sobre o equilíbrio entre o direito à segurança jurídica dos cidadãos e a necessidade de garantir a eficácia da Administração. Em última instância, ao reforçar o controlo judicial sobre a legalidade dos atos administrativos, a legitimidade democrática das decisões políticas e administrativas também deve ser assegurada, sem que a Administração perca sua capacidade de agir com “liberdade”, ou sem que o poder judiciário assuma uma função decisória que não lhe compete.

Assim, embora o reforço do controlo jurisdicional vise reforçar a segurança jurídica e a responsabilidade da Administração, é essencial refletir sobre o equilíbrio entre essa segurança e a eficiência da gestão pública. A meu ver, a melhor solução reside em reforçar o autocontrolo da Administração, promovendo accountability, e simultaneamente fortalecendo o controlo de legalidade, sem abrir espaço para uma avaliação excessiva do mérito judicial. Dessa forma, é possível garantir que a Administração continue a atuar de maneira ágil e eficaz, sem comprometer os direitos dos particulares e a legitimidade democrática das suas decisões.

 

 

Referências Bibliográficas

ANDRADE, Vieira de “O Dever da Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”. Coimbra: Almedina, 2018, pp. 175 e ss.

AYALA, Bernardo Diniz de “O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa: considerações sobre a reserva de administração, as componentes, os limites e os vícios típicos da margem de livre decisão administrativa”. Lex, 1995, pp. 83 e ss.

CORREIA, P. M. A. R.; MENDES DA SILVA, E.; BILHIM, J. “O princípio da legalidade sobre a perspetiva da administração pública: uma análise comparativa da doutrina e jurisprudência portuguesa e brasileira”. 2016, pp. 113–114.

DUARTE, Maria Luísa “A Discricionariedade Administrativa e os Conceitos Jurídicos Indeterminados (contributo para uma análise da extensão do princípio da legalidade)”. Lisboa, 1987, p. 13.

FREITAS DO AMARAL, Diogo. “Curso de Direito Administrativo – Vol. II”. Coimbra: Almedina, 2018, pp. 69–75 e pp. 106 e ss.

SILVA, Vasco Pereira da “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”. Coimbra: Almedina, 2007, pp. 112–113.

SILVA, Vasco Pereira da “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo”. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 2009.

Transmissões orais das aulas, lecionadas pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, no Anfiteatro 1 da FDUL.

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[1] Aluna de 2º ano de Licenciatura na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Endereço de correio eletrónico: matildeportela@edu.ulisboa.pt.

A Autora optou por adotar o Novo Acordo Ortográfico na redação do presente texto.

[2] VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo” (2ª Edição), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 9 e ss. 

[3] Nos termos do artigo 4º do Código de Procedimento Administrativo, que consagra o princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos: “Compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”.

[4] A discricionariedade administrativa, embora não expressamente designada como tal no Código de Procedimento Administrativo, está sempre condicionada pela legalidade (artigo 3º do CPA) e pelos princípios da justiça, imparcialidade e boa-fé (artigos 8º, 9º e 10º do CPA).

[5] Correia, P. M. A. R., Mendes da Silva, E., & Bilhim, J. (2016). “O princípio da legalidade sobre a perspetiva da administração pública: uma análise comparativa da doutrina e jurisprudência portuguesa e brasileira”, pp. 113-114.

[6] As três vertentes do princípio da boa administração, como consagrado no artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo. Encontra-se igualmente previsto no artigo 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

[7] A tutela jurisdicional efetiva, como instrumento de salvaguarda das garantias jurídico-constitucionais está prevista no número 4 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa.

[8] Bernardo Diniz de Ayala, “O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa: considerações sobre a reserva de administração, as componentes, os limites e os vícios típicos da margem de livre decisão administrativa”, Lex, 1995, pp. 83 e ss.

[9] Abordado simplesmente de forma expositiva, posteriormente abordo o assunto da “liberdade” reconhecida à Administração, apresentando a minha posição, alinhada com a doutrina do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva.

[10]Vasco Pereira da Silva, “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, Almedina, 2007, pp. 112-113; 

[11] Bernardo Diniz de Ayala, “O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa: considerações sobre a reserva de administração, as componentes, os limites e os vícios típicos da margem de livre decisão administrativa”, Lex, 1995, pp. 84.

[12] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo- Vol. II”, Almedina, 2018, pp. 69-75

[13] O Código do Procedimento Administrativo não define diretamente a discricionariedade, mas reconhece implicitamente a sua existência e respetivos limites: o artigo 4.º o princípio da prossecução do interesse público e proteção dos direitos e interesses dos cidadãos; o artigo 7.º consagra o princípio da proporcionalidade, que deve nortear todas as decisões administrativas, inclusive as discricionárias; e ainda, o artigo 152.º exige que a Administração indique os fundamentos de facto e de direito, mesmo nos casos de discricionariedade.

[14] A Administração Pública tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei, sendo o princípio da legalidade um dos mais importantes princípios aplicáveis à Administração Pública. Está formulado no nosso texto constitucional, no artigo 266º, nº2, assim como no Código de Procedimento Administrativo no artigo 3º.

[15] Maria Luísa Duarte, “A Discricionariedade Administrativa e Os Conceitos jurídicos indeterminados (contributo para uma análise da extensão do princípio da legalidade)”, Lisboa, 1987, p. 13.

[16] Opinião dada com base na informação retirada da transmissão oral da aula teórica do dia 2 de março de 2021, no anfiteatro 1 da FDUL.

[17] Atualmente, o dever de fundamentação é uma imposição legal, consagrada no artigo 152º do CPA e no 268º, n. º3 da CRP. Estes preceitos consagram limites legais ao exercício de poderes discricionários, mas é admissível que leis avulsas os venham reforçar ou até ampliar (p. ex., impondo a fundamentação em qualquer caso, e não apenas quando o ato seja desfavorável para o particular). VIEIRA DE ANDRADE, “O Dever da Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, Almedina, 2018, pp. 175 e ss.

[18] A autovinculação da Administração Pública não é ilimitada: esta não se pode autovincular violando o artigo 112.º, n.º 5, da Constituição, ou seja, não pode, através de normas internas, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar preceitos legais que lhe conferem poderes discricionários. Quando a lei exige uma decisão casuística, baseada na ponderação concreta das circunstâncias de cada caso, a autovinculação é ilegal. Nesses casos, a Administração deve exercer efetivamente a sua liberdade de apreciação caso a caso.

[19] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo- Vol. II”, Almedina, 2018, pp. 106 e ss.