Fuga para o Direito Privado: modernização ou descaracterização da Administração Pública?

Fuga para o Direito Privado: modernização ou descaracterização da Administração Pública?

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Beatriz da Silva Leitão Luís

Sumário: 1. O enigma da Administração: Direito Administrativo Privado ou Direito Privado Administrativo? – 2. As raízes do desvio: a origem da fuga para o Direito Privado – 2.1. O Estado Absoluto: a vontade real e o fisco – 2.2. O despertar da lei: o Estado Liberal e a construção do Direito Administrativo – 2.3. O Estado Protetor: a ascensão do Estado Social – 2.4. O Estado em transformação: entre a crise e a privatização – 3. Modernização ou descaracterização da Administração Pública? – 4. Conclusões. 

Resumo: No presente trabalho, pretendo analisar criticamente a evolução histórica da utilização do Direito Privado pela Administração Pública, interrogando-me sobre as consequências jurídicas e institucionais desta tendência. Procuro demonstrar que, longe de representar uma mera adaptação funcional, a privatização formal da Administração pode comprometer os princípios estruturais do Direito Administrativo, enfraquecer as garantias dos cidadãos e abrir caminho para uma descaracterização da própria Administração Pública.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Direito Privado; Direito Público; Administração Pública; Descaracterização; Garantias dos cidadãos. 

1. O enigma da Administração: Direito Administrativo Privado ou Direito Privado Administrativo? 

O Direito Administrativo Privado tem recebido pouca atenção na doutrina portuguesa. Nos diferentes textos, encontramos tanto a designação “Direito Administrativo Privado”1 como “Direito Privado Administrativo”2. Serão ambas as expressões sinónimos ou referem-se a conceitos distintos?3

A denominação “Direito Administrativo Privado” traduz a ideia de aplicação de normas e princípios do Direito Administrativo a entidades que exercem funções administrativas, mas sob a forma jurídica de Direito Privado. O foco está na influência do Direito Administrativo sobre atividades privadas. Já “Direito Privado Administrativo” designa o Direito Privado que, ao regular a atuação de entidades com funções administrativas é moldado por normas e princípios do Direito Administrativo. Aqui, a ênfase recai na modificação do Direito Privado pelo Direito Administrativo4. Para Maria João Estorninho o objetivo da designação “Direito Privado Administrativo é essencialmente evitar essa possibilidade de fuga”5. 

Esta última designação apresenta uma natureza híbrida, ao combinar normas de Direito Público e normas de Direito Privado. Ao optar pelo Direito Privado, a Administração submete-se a um “especial Direito Privado Administrativo”6 no qual as normas privadas são complementadas, alteradas ou suprimidas por disposições de Direito Público. Também nesta teorização, determinadas normas jurídico-privadas são reprimidas pelas normas e pelos princípios jurídico-públicos.

No meu entender, a designação “Direito Privado Administrativo” expressa melhor a ideia de um regime jurídico especial onde a Administração Pública, ao optar por instrumentos de Direito Privado, não escapa às normas e princípios do Direito Administrativo. Já a designação “Direito Administrativo Privado” pode dar origem a uma interpretação errónea, onde se pode assumir que normas de Direito Administrativo são puramente aplicadas em relações estritamente privadas, o que não é o caso, pois a Administração Pública fará sempre parte da relação, ainda que sob regime privado.  

2. As raízes do desvio: a origem da fuga para o Direito Privado

A privatização da Administração Pública, compreendida como a transferência da atividade administrativa para entidades privadas, ou a delegação de poderes públicos, não é um fenómeno recente. Desde tempos antigos, observa-se a interação entre o setor público e o setor privado na execução de funções estaduais. O estudo da evolução histórica da Administração Pública permite compreender como os fins prosseguidos pelo Estado influenciam as suas formas de organização e atuação, levando ao desenvolvimento de diferentes modelos administrativos. 

2.1. O Estado Absoluto: a vontade real e o fisco

Durante o período do Estado Absoluto, a Administração Pública empregava formas de atuação jurídico-privadas, regidas pelo Direito Comum. O professor Marcello Caetano referia que, nos finais do Antigo Regime, em meados do século XVIII a “enciclopédia do Direito reduzia-se a meia dúzia de disciplinas”7. O Direito Comum abrangia as relações entre os particulares e a Coroa, o que resultava na aplicação de normas de Direito Comum em todas as áreas8.

No entanto, a Coroa gozava de imunidade judicial, o que impedia ações judiciais contra a mesma. Para contornar esta limitação, foi criada uma entidade de Direito Privado para assumir a responsabilidade por eventuais danos causados a particulares. Surge assim a Teoria do Fisco que ilustra essa separação, distinguindo entre o Estado, detentor do poder soberano, mas sem património e o Fisco, com património, mas sem poder público9.

A ideia do professor Marcello Caetano não é, hoje, aceite em absoluto. Afirma-se que as normas administrativas começaram a surgir no final do Antigo Regime10. No século XVIII, houve um reconhecimento crescente da distinção entre as regras administrativas e de Direito Comum, definido como direito aplicável a todos. Assim, por um lado está a “lei civil” que coloca os cidadãos em pé-de-igualdade e, do outro, as exigências do bem comum e, por consequência, a “lei política”, onde cada um destes deve ser julgado pelo seu próprio juiz11. 

2.2. O despertar da lei: o Estado Liberal e a construção do Direito Administrativo

No período do Estado Liberal, o Direito Administrativo emerge como disciplina autónoma, nas palavras de Freitas do Amaral “nasce balbuciante mas desenvolve-se vertiginosamente”12.

A Administração do Estado Liberal era percecionada como uma entidade potencialmente agressiva dos direitos dos particulares. Consequentemente, o Direito Administrativo concentrou-se na regulação do ato administrativo, enquanto manifestação de autoridade, visando a sua submissão ao Direito. Isto resultou na formulação de uma conceção moderna de Direito Público, que preconiza a limitação do poder estadual na sua atuação soberana.

A principal inovação deste período foi a sujeição de toda a atividade administrativa à lei, ao contrário do Estado Absoluto, onde apenas o Fisco estava sujeito ao Direito Privado. A atividade do Fisco continuou a ser regida pelo Direito Privado, mas as demais atividades administrativas passaram a ser reguladas pelo novo ramo do direito: o Direito Administrativo.

A delimitação da atuação da Administração Pública ao Direito Público resultou numa diminuição da sua atividade de Direito Privado. Esta redução justifica-se pelas limitadas funções da Administração Pública liberal. A expansão das atividades no Estado Social conduziu, posteriormente, à necessidade de a Administração recorrer novamente ao Direito Privado.

2.3. O Estado protetor: a ascensão do Estado Social

No contexto do Estado Social, a Administração assume a responsabilidade de satisfazer as necessidades coletivas de segurança, bem-estar económico e social, e cultura13.

Em contraste com o Estado Liberal, onde a intervenção administrativa era pontual, o Estado Social exige uma expansão das relações entre a Administração e o particular, devido à preocupação com a satisfação das necessidades sociais.

Esta mudança paradigmática resultou em alterações significativas na atividade da Administração Pública. É necessário uma Administração “mais eficaz, mais autónoma e, simultaneamente, com maiores possibilidades de ser controlada”14. 

O aumento exponencial das atividades da Administração Pública levou a um uso extensivo do Direito Privado. O recurso a formas de atividade jurídico-privadas serviu para adquirir bens necessários ao funcionamento dos serviços, realizar obras públicas e executar “atividades alternativas” (onde os objetivos podem ser alcançados por meios públicos ou privados). Uma consequência notável desta expansão é o uso crescente do contrato como instrumento de atuação da Administração Pública, um meio típico de Direito Privado.

2.4. O Estado em transformação: entre a crise e a privatização

A tendência de privatização na Administração Pública tem sido intensificada pela crise do Estado Social, que resulta num maior recurso a formas jurídico-privadas de organização e atuação administrativas.

O crescimento da Administração no Estado Social tem levado a ineficiências e aumento de burocracia, que em conjunto com o aumento da carga tributária e a perceção de falta de imparcialidade do Estado geram desconfiança pública. 

Em Portugal, o processo de reforma e modernização da Administração Pública encabeçado pela “Comissão para a Qualidade e Racionalização da Administração Pública” estabelece uma matriz hierarquizada que vai das atividades que serão mais dificilmente passíveis de “desintervenção”, àquelas em que isso é mais fácil. A referida Comissão procurou assim dissecar cada setor de atuação administrativa e nele descobrir as atividades suscetíveis de serem “privatizadas”.

Assim, o alargamento dos fins do Estado implicou, não apenas a adoção de novas formas de organização mas também novas formas de organização dos entes que exercem tais atividades. 

3. Modernização ou descaracterização da Administração Pública?

Nos últimos anos, observa-se uma tendência crescente de utilização de entidades privadas criadas por organismos públicos para desempenhar funções administrativas. Este fenómeno ocorre tanto pela criação de novas entidades de Direito Privado por entes públicos, como pela conversão de instituições públicas em entidades de natureza privada, numa espécie de privatização formal. Além disso, verifica-se o surgimento "em cascata de pessoas colectiva-privadas que, formando grupos de sociedades, têm como progenitor comum ou entidade dominante uma pessoa colectiva pública15. 

Esta prática configura uma verdadeira privatização dos sujeitos, onde a Administração Pública adota estruturas típicas do setor privado, especialmente do Direito Comercial, para constituir novas entidades e delegar funções de interesse público. Como resultado, surge uma “Administração indireta privada”16 que se coloca como alternativa – ou até em substituição – à Administração Pública tradicional17.

Assistimos a uma verdadeira “revolução organizativa no Direito Administrativo”18. Antes, o interesse público era prerrogativa de entidades públicas ou de organismos privados com autorização específica. Hoje, essa fronteira dissolveu-se, pois entidades privadas assumem funções anteriormente desempenhadas por organismos públicos. Além disso, muitas entidades públicas passam a operar sob um regime jurídico-privado, tornando-se híbridos institucionais19.

O avanço deste modelo dá origem a implicações jurídicas significativas. A criação de entidades privadas por decreto-lei permite escapar tanto das normas do Direito Administrativo, como das normas gerais do Direito Privado. Isto viabiliza um regime jurídico específico para cada entidade. Além disso, a proliferação destas entidades pode ser usada para restringir a responsabilidade do Estado por danos causados, o que pode configurar-se como uma fraude aos direitos de terceiros como, por exemplo, credores dessas organizações.

Por fim, esta privatização formal fragiliza as garantias tradicionais do Direito Administrativo20. A Administração Pública escapa às suas obrigações jurídicas tradicionais, criando uma contradição entre a necessidade de aumentar as garantias dos cidadãos e a procura por uma maior flexibilidade na gestão pública. A modernização, neste contexto, caminha numa linha ténue entre a eficiência e a descaracterização. 

No meu entender, a proliferação de entidades privadas criadas e instrumentalizadas por órgãos públicos está longe de representar uma modernização da Administração Pública, antes configura uma perigosa descaracterização dos seus fundamentos e propósitos. A criação de uma Administração indireta privada, paralela à tradicional Administração Pública, não é um sinal de evolução, mas sim um sintoma de uma Administração que procura subterfúgios para se eximir das suas responsabilidades e do escrutínio público. 

A alegação de que a prossecução do interesse público não está funcional ou teleologicamente reservada às entidades de Direito Privado é uma falácia perigosa. A própria essência da Administração Pública reside na sua vinculação ao interesse coletivo, um princípio que se materializa através de um regime jurídico específico, o Direito Administrativo. Este corpo normativo, com os seus princípios é o garante de que o poder público é exercido em benefício de todos e sob o olhar vigilante das sociedades e dos tribunais. Ao transferir atividades tipicamente administrativas para entidades de Direito Privado, a Administração Pública procura escapar a estas vinculações essenciais. 

A afirmação do professor Paulo Otero sobre a “progressiva erosão do Direito Administrativo garantístico”21 é particularmente pertinente. A privatização das formas de organização da Administração Pública acarreta, inevitavelmente, um enfraquecimento das garantias dos administrados. As entidades privadas, mesmo que instrumentalizadas por entes públicos, não estão sujeitas aos mesmos mecanismos de controlo administrativo e jurisdicional que se aplicam à Administração direta e indireta. 

Assim, considero que o fenómeno da fuga para o direito privado não representa uma modernização, mas sim uma estratégia de descaracterização da Administração Pública, que visa contornar as exigências do Estado de Direito e enfraquecer a proteção dos direitos dos cidadãos. A criação de uma Administração paralela sob forma privada mina a identidade e os princípios fundamentais da Administração e abre caminho a uma gestão menos transparente, menos responsável e menos comprometida com o interesse público genuíno. 

4. Conclusões

A análise desenvolvida ao longo do trabalho evidencia que a denominada “fuga para o Direito Privado” constitui um fenómeno complexo e multifacetado, cuja justificação não pode ser reduzida à simples procura por eficiência ou modernização da Administração Pública. A distinção conceptual entre “Direito Administrativo Privado” e “Direito Privado Administrativo” demonstra que, ainda quando a Administração atua como instrumento de Direito Privado, permanece vinculada ao regime de Direito Público, não podendo, sob pretexto da flexibilidade, fugir aos princípios estruturantes do Estado de Direito.

A evolução histórica da Administração Pública revela que o recurso ao Direito Privado foi sempre moldado pelas necessidades e finalidades do Estado em cada momento. Contudo, a contemporânea proliferação de entidades privadas, criadas e dominadas por organismos públicos, representa um desvio preocupante. Mais do que uma legítima modernização, assiste-se a uma privatização da Administração que compromete a sua identidade, dilui as garantias dos cidadãos e fragiliza os mecanismos de controlo democrático e jurisdicional.

Neste contexto, importa reafirmar a centralidade do Direito Administrativo enquanto garante da legalidade, da transparência e da proteção do interesse público. A adoção de formas de organização jurídico-privadas por parte da Administração não pode ser encarada como neutra, nem inócua. Pelo contrário, exige uma vigilância crítica e uma reafirmação do papel do Direito Público como instrumento essencial à preservação da legitimidade, responsabilidade e justiça na atuação administrativa. A modernização da Administração não poder acontecer às custas da sua descaracterização – deve, antes, assentar na valorização das suas funções públicas e no reforço dos seus compromissos com os cidadãos.

Citações

1 - Preferem esta designação ROGÉRIO SOARES, “Princípio da Legalidade e Administração Constitutiva” in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra: LVII, 1981, p. 177 e CARLOS VIERA DE ANDRADE, “Lições de Direito Administrativo”, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2010, p. 70. 

2 -  Preferem esta designação DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. I, reimpressão da 3.ª Ed., Almedina, Lisboa, 2012, p. 154 e MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública”, Almedina, Coimbra, 1996, p. 121.

3 - ANA RAQUEL COXO “Direito Administrativo Privado – Contributos para a compreensão do Direito Suis Generis”, Nova Causa, 1ª edição, 2016, p.11.  

4 - MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública”, Almedina, Coimbra, 1996, pp. 121-127.

5 - Idem, p. 125.

6  - Idem, p. 126.

7 - MARCELLO CAETANO, “Tendências do Direito Administrativo Europeu”, in “Estudos de Direito Administrativo”, Ed. Ática, Lisboa, 1974, pp. 429-432.

8 - Idem, p. 430.

9 - EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA / TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, “Curso de Derecho Administrativo I”, 15ª edição, Civitas, 2011, p. 353.

10 - MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA, “Da Justiça administrativa em Portugal: sua origem e evolução”, Universidade Católica, 1994, p. 259.

11 - MARIA JOÃO ESTORNINHO, A Fuga para cit. (nt. 4) p. 28.

12 - DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Relatório sobre o Programa, os Conteúdos e os Métodos de Ensino de uma disciplina de Direito Administrativo” Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano XXVI, Lisboa, 1985, p. 269.

13 - Idem, p. 271.

14 - VASCO PEREIRA DA SILVA, “Para um Contencioso Administrativo dos particulares”, Almedina, Reimpressão da edição de 1997, 2005, p. 42.

15 - PAULO OTERO “Legalidade e Administração Pública”, Edições Almedina, 3ª reimpressão da edição de maio de 2003, p. 305.

16 - Idem.

17 - PAULO OTERO, “Vinculação e Liberdade de Conformação Jurídica do Sector Empresarial do Estado”, Coimbra Editora, 1ª edição, 1998, p. 228.

18 - Idem, p. 222.

19 - SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO BAQUER “Derecho Administrativo Economico I”, La Ley, Madrid, 1ª Edição, 1991, p.63.

20 - PAULO OTERO, Legalidade cit. (nt. 15), p. 308.

21 - Idem, p. 308.

Referências 

ANA RAQUEL COXO, “Direito Administrativo Privado – Contributos para a compreensão do Direito Suis Generis”, Nova Causa, 1ª edição, 2016.  

CARLOS VIERA DE ANDRADE, “Lições de Direito Administrativo”, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2010.  

DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. I, reimpressão da 3.ª Ed., Almedina, Lisboa, 2012.

DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Relatório sobre o Programa, os Conteúdos e os Métodos de Ensino de uma disciplina de Direito Administrativo” Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano XXVI, Lisboa, 1985.

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA / TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, “Curso de Derecho Administrativo I”, 15ª edição, Civitas, 2011.

MARCELLO CAETANO, “Tendências do Direito Administrativo Europeu”, in “Estudos de Direito Administrativo”, Ed. Ática, Lisboa, 1974.

MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA, “Da Justiça administrativa em Portugal: sua origem e evolução”, Universidade Católica, 1994.

MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública”, Almedina, Coimbra, 1996.

PAULO OTERO, “Legalidade e Administração Pública”, Edições Almedina, 3ª reimpr. da edição de maio de 2003.

PAULO OTERO, “Vinculação e Liberdade de Conformação Jurídica do Sector Empresarial do Estado”, Coimbra Editora, 1ª edição, 1998.

ROGÉRIO SOARES, “Princípio da Legalidade e Administração Constitutiva” in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra: LVII, 1981.

SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO BAQUER “Derecho Administrativo Economico I”, La Ley, Madrid, 1ª Edição, 1991.

VASCO PEREIRA DA SILVA, “Para um Contencioso Administrativo dos particulares”, Almedina, Reimpressão da edição de 1997, 2005.