Princípios da Contratação Pública no Código dos Contratos Públicos.
Princípios da Contratação Pública
no Código dos
Contratos Públicos.
Maria Martins Silvério1
Sumário: 1. As origens da atividade contratual administrativa – 2. Noção de contrato Administrativo – 3. Princípios da Contratação Pública no Código Dos Contratos Públicos – 4. Exemplo prático hipotético – 5. Conclusão.
Resumo: O presente trabalho aborda a evolução histórica da atividade contratual administrativa. Neste trabalho define-se o contrato administrativo como um acordo de vontades que visa efeitos sobre relações jurídicas administrativas, regulado por princípios fundamentais consagrados no artigo 1.o-A do Código dos Contratos Públicos. Analisa-se também um caso prático onde se consegue identificar a violação desses princípios, evidenciando os prejuízos para o interesse público. Conclui-se que a aplicação rigorosa dos princípios do Código dos Contratos Públicos assegura uma Administração Pública mais eficiente, flexível e justa.
Palavras-chave: Contratação Pública; Código dos Contratos Públicos; Princípios da contratação pública no Código dos Contratos Públicos; Atividade contratual administrativa; Artigo n.o 1-A do Código dos Contratos Públicos.
1 Aluna da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2o ano, Turma B, Direito Administrativo II, trabalho final de Semestre.
Senhor Professor Regente Vasco Pereira da Silva; Senhora Professora Assistente Beatriz Rebelo Garcia.
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1. As origens da atividade contratual administrativa
O contrato administrativo, é uma forma de atuação administrativa que tem vindo a assumir uma importância crescente. Efetivamente, é cada vez mais frequente que a Administração Pública, no cumprimento do fim que a lei põe a seu encargo, nomeadamente a satisfação do interesse público, recorra ao contrato administrativo como forma de atuação2. Conseguimos perceber que o contrato administrativo como forma de atuação administrativa revela-se benéfico, pois, permite à Administração Pública estabelecer uma relação com os particulares acordando com estes os termos em que tal interesse é prosseguido, o que, por sua vez, torna a atuação Administrativa mais flexível e adaptável à prossecução do interesse público. O Professor Diogo Freitas Do Amaral afirma, por outro lado, que a complexificação da própria Administração justifica ou impõe formas de coordenação interadministrativa3. Segundo o que se encontra consagrado na lei, a utilização do contrato administrativo nem sequer carece, hoje, de habilitação específica: “na prossecução das suas atribuições ou dos seus fins, os contraentes podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer” (artigo 200.o, n. o3, do Código do Procedimento Administrativo, e no mesmo sentido, o artigo 278.o do Código Dos Contratos Públicos de 2008) 4.
A partir do século XIX, na Europa, começou a ser desenvolvida a ideia de associação do particular à realização do interesse público. Mas, a verdade é que esta ideia é muito mais antiga. Na Grécia Antiga, as cidades confiavam determinadas tarefas aos cidadãos, estes recebiam uma retribuição pelos serviços prestados e pagavam uma renda às autoridades administrativas5. Mais tarde no Direito Romano, aparece a figura da concessão, a concessão antes de mais, apareceu como um meio de arrecadar receitas, ou seja, um processo de criar receitas para o erário, confiando aos particulares o desempenho de funções públicas: a exploração de terras, de florestas, de minas, de pesqueiros ou salinas. Os romanos não ficaram por aqui visto que a concessão alargou se à cobrança de impostos, à exploração de alfandegas, de salinas, de portos, de estradas, aquedutos, pontes
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e outras obras públicas6. Se analisarmos as vantagens da atividade contratual administrativa no tempo da Grécia Antiga e do Império Romano não se diferenciam muito das vantagens que se apresentam hoje visto que tanto antigamente como atualmente permitem libertar a Administração do fardo de uma organização dispendiosa, permitindo ao mesmo tempo fixar com antecipação o montante de créditos a receber, chegando a um resultado tanto benéfico para a Administração como para o particular, visto que se pode configurar como um meio de exploração da propriedade pública com o proveito para toda a comunidade. Assim, percebemos que o contrato público sempre foi uma forma de atuação útil, desde os tempos da Grécia Antiga e do Direito Romano até aos dias de hoje. Não estamos, portanto, perante uma ideia “inovadora” que surgiu apenas no século XIX. No entanto, a verdade é que a Administração tem vindo a estabelecer cada vez mais relações com os particulares, o que é especialmente relevante no contexto do Estado Pós- Social e necessário, visto que apesar da função administrativa envolver necessariamente prática de atos de autoridade pela administração ao abrigo da sua autotutela declarativa, num Estado de direito é impensável que a administração obtenha de forma autoritária tudo aquilo que pode obter consensualmente7. O contrato administrativo, desde os tempos da Grécia Antiga e do Império Romano, tem sido uma ferramenta utilizada para a prossecução do interesse público, embora a sua aplicação tenha evoluído significativamente, especialmente com a complexificação do Estado Pós-Social. No entanto, ao refletir sobre essa evolução, surge uma crítica relevante: será que as transformações e a crescente utilização do contrato administrativo como forma de atuação, realmente garantem a maior eficiência e adaptabilidade da Administração Pública? Ou, por vezes, não se observa uma sobrecarga burocrática que, ao invés de simplificar, impede a verdadeira flexibilidade?
2. Noção de contrato administrativo
Não obstante a desatualização dos preceitos legais então vigentes, a posição doutrinária dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos mantém plena relevância no que diz respeito à noção de contrato administrativo. Nas palavras dos Professores, “O contrato administrativo é um acordo de vontades que visa a produção de
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efeitos sobre uma relação jurídica administrativa”8. A noção de contrato administrativo, tal como se pode extrair implicitamente do Código dos Contratos Públicos (CCP) — em linha com o que resultava do antigo artigo 178.o, n.o 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e com o §54 do VwVfG alemão, pode desdobrar-se em dois aspetos fundamentais: o acordo de vontades e o seu objeto9.
Partindo da qualificação do contrato administrativo como “acordo de vontades”10, decorre, de forma implícita, que estamos perante um ato jurídico positivo e de natureza imaterial; e, de forma explícita, a sua natureza de ato bilateral: é necessário a existência do concurso de duas vontades contrapostas para que o contrato administrativo seja perfeito, ao contrário do que ocorre com os atos unilaterais, ainda que dependentes de iniciativa do interessado ou de aceitação do destinatário. A bilateralidade configura a característica estrutural fundamental que distingue o contrato administrativo das demais formas jurídicas de atuação da Administração Pública, nomeadamente do ato administrativo, do regulamento e dos atos materiais ou reais11. Pelo menos uma das partes do acordo de vontades tem de ser um contraente público, conforme o entendimento do art. 3.o do CCP. Na prática corresponde a uma noção ampla de entidade administrativa, embora não constitua um elemento estruturante do conceito de contrato administrativo12. Em relação ao segundo aspecto relevante, “que visa a produção de efeitos sobre uma relação jurídica administrativa” - os efeitos que o contrato administrativo visa produzir podem revestir várias modalidades: podem ser constitutivos (incluindo de suspensão, extinção, criação e modificação) ou podem ser meramente declarativos sobre relações jurídicas administrativas13. A noção de relação jurídica administrativa possui consagração constitucional, sendo utilizada no artigo 212.o, n.o 3 da Constituição da República Portuguesa para a delimitação da competência dos tribunais administrativos. Em termos simplificados, segundo os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, “uma relação jurídica administrativa é uma situação jurídica plurilateral atinente a atribuições da administração pública prosseguidas através de meios de direito público e que, por isso, é regulada pelo direito administrativo”14. O facto de o contrato
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administrativo visar a produção de efeitos jurídicos sobre relações jurídicas administrativas implica, de forma subentendida, diversos elementos característicos do conceito de contrato administrativo: este é um ato de administração, na exata medida em que pressupõe o exercício da função administrativa; é um ato jurídico, visto que visa a produção de efeitos de direito; trata-se de um ato não normativo, na medida em que tanto os sujeitos como a relação jurídica a que se refere são concretamente identificáveis no âmbito da celebração do contrato; por fim, trata-se de um ato de gestão pública, uma vez que visa a prossecução do interesse público, em termos que implicam a sua prevalência sobre os interesses particulares eventualmente conflituantes com o primeiro, sendo, em consequência, regulado pelo direito administrativo15.
3. Princípios da Contratação Pública no Código Dos Contratos Públicos
O Código dos Contratos Públicos, no artigo 1.o-A, ressalta que tanto na formação como na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo. Ao refletir sobre a questão de que, no âmbito dos contratos públicos, está em causa a prossecução do interesse público, e tratando-se de assuntos e decisões que interessam a todos os cidadãos e não apenas às partes do contrato, revela-se essencial e justi/icada a interligação consagrada pelo artigo 1.o-A, entre os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo.
3.1. Princípio da concorrência
O princípio da concorrência, trata-se de um princípio que vai além de ser meramente estruturante, é um princípio fundamental da contratação pública e da ordem jurídica, e é aplicável à Administração Pública nas relações que estabelece com os particulares, mas também é aplicável às relações que os particulares estabelecem com o direito privado. Sucede que o “princípio da concorrência” não cumpre a mesma intenção normativa nessas duas disciplinas16. É um valor comum, central e prioritário para o direito da contratação pública. O princípio da concorrência determina que todas as disposições aplicáveis à contratação pública devem ser interpretadas e aplicadas de forma a favorecer
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uma participação nos procedimentos pré-contratuais do maior número de interessados, evitando-se exclusões por motivos meramente formais. Por sua vez, o princípio da concorrência, em conjunto com o princípio da proporcionalidade, surge como limite à liberdade de conformação dos documentos concursais pelas entidades adjudicantes.17 Este princípio permite que a escolha da Administração recaia efetivamente na melhor proposta, evitando que haja qualquer tipo de favorecimento, visto que este princípio visa reconhecer a liberdade de iniciativa económica privada e da economia de mercado como modo principal de satisfação das necessidades económicas gerais, colocando-as ao serviço do interesse público18.
3.2 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade, é essencialmente um princípio consagrado na Constituição da República Portuguesa, que por sua vez, é aplicável à atividade administrativa pública, com este princípio pretende se o “tratamento equalitário de todos os interessados na adjudicação de um contrato público que se encontrem em condições objetivamente idênticas relativamente à capacidade de execução das prestações contratuais”19. Ou seja, as regras devem assegurar que todos os candidatos em circunstâncias semelhantes sejam tratados de forma equitativa, desde o início do procedimento e durante o decurso do mesmo. O âmbito deste princípio é extensível, o que permite também proibir discriminações injustificadas entre os candidatos20.
3.3 Princípio da Transparência
É um princípio muito relevante em matéria de formação de contratos administrativos visto que postula, em síntese, que a Administração pública deve fundamentar os seus atos, garantir a completa participação dos particulares interessados assegurando a integral audição dos mesmos. Este princípio impede consequentemente que a Administração oculte informações importantes ou obrigatórias em relação ao andamento dos processos
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em que sejam diretamente interessados, quer sobre as resoluções definitivas que forem adotadas a seu respeito21.
3.4 Prossecução do interesse público
Com a Europeização, verificou-se uma relativa secundarização da prossecução do interesse público, e uma acentuação dos valores da concorrência, da transparência, da igualdade e da não discriminação22. Sem prejuízo da relevância crescente dos valores anteriormente mencionados, importa que a regulamentação da contratação pública vise e integre a realização de interesses públicos, desde logo, o interesse público financeiro, regendo se através “best value for money” - a obtenção da maior quantidade e da melhor qualidade por cada euro gasto em compras públicas. Se a contratação pública está também ao serviço da realização de interesses públicos, então, ao recorte financeiro é necessário que se acresça outras dimensões de interesse público, no âmbito da designada utilização estratégica da contratação pública e, em geral, da utilização da contratação pública e das compras públicas como instrumento de regulação pública e de implementação de políticas públicas. Entre os valores e objetivos de interesse público que o direito da contratação pública deve proteger, no contexto do princípio da prossecução do interesse público, é necessário garantir o incentivo à inovação tecnológica, a promoção da sustentabilidade e das políticas sociais e ambientais23.
3.5 Princípio da Imparcialidade
O procedimento de formação de contratos públicos é um dos momentos fundamentais onde se afirma o princípio da imparcialidade administrativa. Aplica-se, pois, aqui o disposto do artigo 9.o do CPA, segundo o qual a Administração Pública deve tratar de forma imparcial todos os interessados, candidatos e concorrentes. A Administração Pública, deve considerar com objetividade os interesses relevantes no contexto decisório, adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção24. Em virtude do princípio da imparcialidade, aplica se nos procedimentos de formação de contratos o sistema de impedimentos e de suspeições previsto nos artigos 69o a 76o do CPA. O no3 do artigo 1.o-
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A impõe ainda que as entidades adjudicantes devem adotar as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver de forma eficaz a existência de conflitos de interesses que possam vir a surgir devido aos procedimentos de formação de contratos públicos, esta imposição justifica-se, pois, é necessário evitar qualquer distorção da concorrência e garantir igualdade dos operadores económicos25.
3.6 Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade foi idealizado para relações binárias, nas quais se confrontam a Administração e o titular do interesse atingindo por uma medida restritiva. O princípio da proporcionalidade requer que as entidades adjudicantes adotem as condutas adotem as condutas adequadas e proporcionais aos fins prosseguidos. Estamos perante uma tripla exigência: adequação, exigibilidade e relação proporcionada entre custos e benefícios. O princípio é referenciado em termos gerais no disposto do artigo 1.o- A, no1, do CCP, mas a verdade, é que é concretizado em vários preceitos: por exemplo, no âmbito do concurso limitado, estabelece que os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira devem ser “adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar” - artigo 165o, n. o126.
3.7 Princípio da legalidade e discricionariedade
A sujeição à lei constitui um princípio geral da contratação pública: desde a escolha do procedimento de adjudicação, à estrutura da tramitação procedimental ou às decisões fundamentais adotadas no desenvolvimento do procedimento. Toda a intervenção da Administração Pública é necessariamente feita em respeito e, por regra, em conformidade com a lei ou, pelo menos, com um padrão normativo que se encontre preestabelecido. Há consequências consagradas na lei quando se verifique desrespeito das regulamentações legais em matéria de contratação pública- responsabilidade financeira reintegratória e responsabilidade sancionatória dos decisores públicos: artigo 59.o, n. o5 e 65.o, n. o1, alínea L, da LOPTC27.
3.8 Princípio da Publicidade
Este princípio é indissociável dos princípios da igualdade e da concorrência. Segundo este princípio, “quaisquer decisões ou deliberações dos órgãos da entidade adjudicante
25 Idem, p. 82. 26 Idem, p. 83. 27 Idem, p. 85.
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devem ser dadas a conhecer a todos os que nele possam vir a estar ou estejam interessados no procedimento concursal”28. Deste princípio decorre, ainda, que os atos ou momentos em que se apura a concorrência existente, ou em que se definem as principais condições documentais e materiais de cada candidatura ou proposta, devem ocorrer de forma pública perante os interessados29.
4. Exemplo prático hipotético
A Câmara Municipal de Sintra decidiu abrir um concurso público para a construção de um novo centro de saúde. No âmbito da abertura do procedimento, foram inicialmente respeitados os princípios da publicidade, da transparência e da concorrência, procedendo- se à divulgação pública das peças do procedimento e permitindo-se a participação de todos os interessados que reunissem os requisitos legais. Porém, durante a fase de análise das propostas, um dos membros do júri do procedimento decidiu por iniciativa própria beneficiar uma empresa da qual era sócio (oculto). Consequentemente, alterou os critérios de avaliação previamente estabelecidos. Apesar de existirem propostas que apresentavam uma melhor relação qualidade-preço, o contrato foi adjudicado a esta empresa. Este caso hipotético apresenta uma clara violação do princípio da imparcialidade, do princípio da igualdade (por ter prejudicado concorrentes em situação idêntica) e do princípio da legalidade, uma vez que houve desconformidades com os requisitos legais estabelecidos e procedimentais obrigatórios estalecidos. Devido a violação destes princípios, a obra foi entregue a uma empresa incapaz, resultando em atrasos, aumento de custos, o que, consequentemente, prejudicou o interesse público, nomeadamente o acesso à saúde.
Este caso ilustra, assim, a importância essencial do respeito pelos princípios da contratação pública previstos no Código dos Contratos Públicos (CCP) e no Código do Procedimento Administrativo (CPA), não apenas como garantias da regulação procedimental, mas também como instrumentos fundamentais de defesa do interesse público. Na minha análise, a violação do princípio da imparcialidade, aliada à alteração das peças do procedimento estabelecidas e publicadas conforme exige o princípio da publicidade, o princípio da igualdade e princípio da concorrência, prejudica profundamente o processo e compromete a verdadeira função do contrato administrativo, e consequentemente, da Administração Pública. O CCP visa garantir uma escolha justa e
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fundamentada, promovendo a concorrência e a transparência, e assegurando que os recursos públicos sejam utilizados da melhor forma possível. Quando os critérios são alterados de forma abusiva, como neste caso, a administração pública não só prejudica outros concorrentes, mas também compromete o interesse público. Em última análise, a observância rigorosa do artigo 1.o-A do CCP, juntamente com o artigo 4.o do CPA, é imprescindível para garantir que o processo seja conduzido de maneira justa, transparente e eficaz, sempre em prol do interesse público e da proteção dos cidadãos. Por isso, a sua aplicação deve ser encarada como um compromisso essencial para a Administração Pública. Mesmo que possam ocorrer desvios, como no caso prático hipotético ilustrado, importa que, a Administração consiga assegurar o respeito pela ordem jurídica através da efetivação dos princípios impostos pelo artigo 1o-A do CCP, pela CRP e pelo CPA.
5. Conclusão
Constatou-se que a ideia de associação do particular à realização do interesse público, na Europa apenas se começou a desenvolver no século XIX, mas que tal ideia remonta a tempos mais antigos. No primeiro ponto deste trabalho surgiu a seguinte questão: “Será que as transformações e a crescente utilização do contrato administrativo como forma de atuação, realmente garantem a maior eficiência e adaptabilidade da Administração Pública? Ou, por vezes, não se observa uma sobrecarga burocrática que, ao invés de simplificar, impede a verdadeira flexibilidade?”.
Como afirmam os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, o contrato administrativo é um acordo de vontades que tenciona a produção de efeitos sobre uma relação jurídica administrativa. O contrato administrativo, por sua vez, está subordinado aos princípios consagrados pelo n.o 1-A do Código Dos Contratos Públicos. Estes princípios são fundamentais, pois asseguram que a Administração Pública conduza os seus processos de contratação de forma justa, transparente e eficiente, em prol do interesse público. O exemplo prático hipotético demonstra que, quando ocorrem desvios, isso prejudica o interesse público e, consequentemente, a atividade do Administração Pública, visto que é imposto pelo artigo 4o do CPA que a Administração Pública prossiga o interesse público, respeitando os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Quando os princípios do Código dos Contratos Públicos são rigorosamente aplicados, a Administração Pública é mais eficaz e flexível na prossecução do interesse público. Assim, a questão levantada no primeiro ponto deste trabalho é refutada, evidenciando, assim, a importância de uma aplicação rigorosa desses princípios.
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Bibliografia:
DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, 4o Edição, 2018, Almedina, pp. 443-448.
MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Curso de Direito dos Contratos Públicos”, 2014, 2o Reimpressão da edição de Outubro de 2012, Almedina, pp. 13-14.
MARQUES GUEDES, “A Concessão”, Coimbra Editora, 1954, pp. 26-30.
MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”, Tomo III, Contratos Públicos, 1.a Edição, 2008, Publicações Dom Quixote, pp. 13-15.
PEDRO COSTA GONÇALVES, “Direito dos Contratos Públicos”, 2023, 6.a Edição, EDIÇÕES ALMEDINA, S.A, pp. 71-85.
JOÃO CAUPERS E VERA EIRÓ, “Introdução ao Direito Administrativo”, 12o Edição, 2016, Âncora Editora, pp. 288-289.
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