TRABALHO
DO BLOG II
Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa
TÍTULO:
A metamorfose do princípio da juridicidade: discricionariedade ou vinculação?
Turma
B, subturma 10
Daniel
Dias, n.º 69762
Resumo:
O
presente trabalho tem como finalidade explorar a vinculação e sobretudo a
discricionariedade, de modo a perceber se, no âmbito das suas funções e na sua atuação,
a Administração tem liberdade de escolha ou se, mesmo atribuídas uma “liberdade”,
esta se encontra sempre vinculada.
Palavra-passe:
Princípio da juridicidade; discricionariedade, vinculação, procedimento administrativo,
princípio da proporcionalidade.
ÍNDICE
1. Introdução
1.1 - Aspetos gerais……………………………………………………………………...
1
2. Desenvolvimento
2.1 - Discricionariedade…………………………………………………………………
2
2.1.1 - O controlo do exercício da discricionariedade…………………………..
2
2.1.1.1
– O procedimento administrativo como instrumento de controlo da discricionariedade…………………………………………………….
2
2.1.1.2
– O princípio da proporcionalidade como instrumento de controlo da
discricionariedade……………………………………………………. 4
2.2 - Diferença entre o
poder discricionário e o poder vinculado…………………........ 4
2.2.1 – Teses acerca da vinculação e da
discricionariedade……………………. 5
3. Conclusão
INTRODUÇÃO
1.1
– Aspetos gerais
Na análise do princípio
da legalidade, podemos adotar uma concessão das fontes de direito, que é uma
concessão ampla, não falando apenas de fontes internas, mas também de fontes externas,
falando assim de um conjunto de realidades que, na atualidade, são novas, e que
introduzem uma nova dimensão a este tema.
Há, portanto, uma versão
tradicional, que é a transformação do princípio da legalidade em princípio da juridicidade,
em que a submissão da expressão, não apenas ao informal, mas já a uma realidade
que tem a ver com o mundo do direito. Esta mudança iniciou-se a partir dos 60,
quando a doutrinaria começou a falar em princípio da
juridicidade ao invés de
princípio da legalidade. Esta ideia de princípio de juridicidade identificava justamente
este alargamento, a passagem do princípio da legalidade como algo restrito e
limitado, para um princípio aberto, material, e um princípio que abrangia toda
a administração. Esta discussão deu-se também em Portugal, onde o professor Vasco
Pereira da Silva, entre vários autores, entendeu que a juridicidade é um sentido
que pode ser dado a legalidade.
No entanto, o professor
Vasco Pereira da Silva adota uma dimensão sem fronteiras, introduzindo fontes
supralegais e infralegais[1], de modo a perceber o
significado do princípio da legalidade nos tempos do Estado Liberal, e depois a
sua transformação para o Estado Social, em princípio da juridicidade. Temos de
perceber que, através desta dimensão sem fronteiras dos nossos dias, o
princípio da legalidade, tal como todos os outros conceitos do direito
administrativo, teve uma infância difícil.
Ele nasceu com o
liberalismo político, e ele representa a construção mais relevante para o
direito administrativo, que resulta do Estado Liberal, é a ideia de um
princípio da legalidade que está por trás da atuação da administração, e,
atualmente, é a base que permite, não apenas que a Administração não se afaste
do direito, mas também que permite controlar o exercício do poder por parte da
Administração. Como nasceu com o liberalismo do século XIX, “sinónimo de
enquadra-se” no quadro de uma lógica do Estado Liberal, da Administração
agressiva, que quando atuava, era para impor a lei e a ordem.
Essa ideia de a imposição
da lei e da ordem teve que ver com um modelo de Estado polícia, que subjazia a lógica
constitucional Liberal, pois, para um liberal a Administração devia estar
limitada à defesa e à segurança, e, portanto, o que a Administração devia fazer
era apenas isto. Isso é uma atividade que implica o uso da força física, e,
portanto, a missão da Administração foi marcada por essa lógica.
Cada uma das fases do
princípio da legalidade significou um acréscimo da importância do princípio da
legalidade, que foi não apenas alargante no seu âmbito de aplicação, mas é aplicável
a toda a realidade administrativa, seja discricionária, seja vinculada, seja
interna, seja externa, seja de decisão, hoje há que considerar o princípio da
legalidade em toda e qualquer atuação administrativa. E, portanto, esta
realidade teve uma consequência que é o aumento do controle dos atos
administrativos, que decorreu precisamente desta dimensão mais ampla e aberta
do princípio da legalidade.
2.
DESENVOLVIMENTO
2.1 – Discricionariedade
2.1.2 – O controlo do
exercício da discricionariedade
A discricionariedade não
se traduz numa liberdade ilimitada, e por isso, está sujeita a várias formas de
controlo. Introduziremos duas: o procedimento administrativo e o princípio da proporcionalidade.
2.1.2.1 – O procedimento administrativo
como instrumento de controlo do exercício da discricionariedade
A atuação da Administração
está sujeita a certas formas e formalidades, impossibilitando qualquer modo de
atuação desta; é aí que entra o procedimento administrativo.
O procedimento
administrativo, regulado no Código do Procedimento Administrativo, desempenha
um papel crucial na limitação da discricionariedade administrativa e na
garantia dos direitos dos particulares. O procedimento administrativo assegura
que a Administração atua de forma transparente, participativa e fundamentada,
permitindo aos interessados influenciar a decisão final e controlar a sua
legalidade.
O procedimento
administrativo tem funções que limitam a discricionariedade: um mecanismo
limitativo do livre-arbítrio[2], visto que para decidir a
administração tem de respeitar a forma; legitima democraticamente a decisão,
pois quem fixa os termos desse procedimento é a lei (expressão da vontade do
povo); é uma forma de garantia dos particulares, assegurando a previsibilidade
e segurança jurídica, visto que pode impugnar a decisão se a administração se
desviar desse procedimento, bastando um ponto não ser seguido.
Atualmente, o
procedimento compreende quatro fases: iniciativa, instrução, audiência e decisão.
Através destas fases, a Administração fica limitada, isto é, no caso de
incumprimento de uma das fases, salvo exceções previstas na lei, a Administração
comete uma ilegalidade, seja no âmbito da discricionariedade, seja no âmbito da
vinculação
O dever de fundamentação,
que nada mais é um princípio previsto no art.º 152.º do Código do Procedimento Administrativo.
Este princípio é essencial, uma vez que permite a defesa do direito dos
particulares, sobretudo quando estamos perante uma situação que há um exercício
do poder discricionário e há uma violação material da lei; por outras palavras,
há um duplo valor: o valor da fundamentação em si mesmo (a Administração deve
explicar as razões do seu comportamento) e um valor (dever) material que permite,
quando ele é exercido, determinar razões do comportamento ilegal material da
administração.
2.1.2.2 – O princípio da
proporcionalidade como instrumento de controlo do exercício da
discricionariedade
Consagrado no artigo 7.º
do Código do Procedimento Administrativo, e com raízes constitucionais (artigo
266.º, n.º 2 da Constituição) o princípio da proporcionalidade institui um
limite crucial para o controlo do exercício da discricionariedade. Em primeiro
lugar, o professor Freitas do Amaral traduz este princípio como uma manifestação
essencial do princípio do Estado de Direito (art.º 2.º da Constituição)[3].
Este princípio exige que
a Administração, ao exercer os seus poderes, atue simultaneamente, de forma adequada,
necessária e equilibrada:
Adequada: A atuação administrativa
deve ser apta a atingir o fim pretendido pela lei[4].
Necessária: A decisão que
a Administração adotar deve ser a menos gravosa possível para os direitos e
interesses dos particulares.
Proporcional em sentido
estrito: A proporcionalidade traduz-se num equilíbrio, pelo qual, “exige que os
benefícios que se espera alcançar com uma medida administrativa adequada e necessária
suplantem, à luz de certos parâmetros materiais, os custos que acarretará”[5].
Ao abranger estas características
(a necessidade, adequação e o equilíbrio), o princípio da proporcionalidade exerce
um papel essencial na garantia dos direitos dos particulares e na prevenção de
abusos e desvios de poder por parte da Administração. Nesse sentido, tanto no âmbito
das normas de vinculação, como no âmbito das normas discricionárias, a Administração
prossegue, de forma a satisfazer, os interesses dos particulares.
2.2 – Diferença entre o
poder discricionário e o poder vinculado
Quando se elabora o CPA estabeleceu-se
uma regra que se enuncia o princípio da legalidade, aquilo que o legislador
estabeleceu foi o conceito da juridicidade, em que se diz que os órgãos da
função pública devem atuar em obediência à lei e ao direito dentro dos limites
dos poderes que foram conferidos. A lei e ao direito, significa agora que o
princípio da legalidade tem o mesmo sentido do princípio da juridicidade,
abrangendo mais do que a lei em sentido material. E a segunda parte é
introduzir a limitação tanto aos vinculados como os poderes discricionários,
porque há situações em que a lei estabelece determinados fins a serem
prosseguidos pela administração, mas a administração pode escolher os meios
para prosseguir esses fins.
A lei, no quadro desta
interpretação, é, por um lado, fundamento da atuação da Administração, pois a administração
só pode atuar se a lei prever essa atuação, e prever ainda o critério dessa
atuação, dizendo como é que a lei deve decidir, e é ainda parâmetro de controlo
da administração. Como vamos ver, há situações em que a lei diz se tal
acontecer a Administração deve atuar desta maneira, e, portanto, neste caso
temos um poder que é vinculado, porque quer a condição quer o resultado estão determinados,
mas pode acontecer que nos diferentes momentos do exercício do poder administrativos,
haja aspetos vinculado e aspetos discricionários.
Quando estamos perante o
poder discricionário, em que por exemplo, é a Administração que escolhe um meio
para atender a determinada ordem, recebe o nome de poder discricionário quanto
a determinação dos critérios da lei. As escolhas discricionárias são escolhas
em que a administração não pode violar completamente o que está estabelecido na
lei, ou seja, este poder discricionário é concedido porque o legislador ainda
que queira estabelecer todos os comportamentos da Administração, não pode
regular todas as situações.
A Administração está
sempre subordinada a cumprir os princípios constitucionais, o princípio da legalidade,
os princípios da igualdade, os princípios da proporcionalidade, os princípios
da justiça, os princípios da boa-fé, todos estes são vínculos autónomos que
obrigam sempre a administração. A lei estabelece este princípios gerais, que
obrigam a administração a atuar de determinada maneira, mesmo que esteja em
causa a discricionariedade, na medida em que estes princípios não podem ser postos
em causa, isso significa que o poder discricionário pode ser controlado em tudo
aquilo que
viola os princípios
legais gerais.
A lei estabelece critérios
para o exercício do poder, e esses critérios decorrem em primeiro lugar da competência,
que é atribuída com uma determinada finalidade, o legislador também, em todos
os países dos nossos tempos, resolveu estabelecer, quer na Constituição, quer
na Lei, um conjunto de princípios fundamentais que não podem nunca ser
afetados, porque eles fornecem critérios para o exercício das decisões
administrativas. Se olharmos, por exemplo, para o artigo 266.º da Constituição,
veremos que há de uma
forma vinculada, um conjunto de princípios que a administração tem sempre de
respeitar, e caso não o faça estará a violar a lei.
Os critérios que a
Administração tem de utilizar são sempre critérios denominados pela lei, que constam
ou da própria lei que atribui a competência à Administração, ou de outras leis
que são aplicáveis àquele caso, ou ainda, constam dos princípios gerais
enunciados na Constituição, no Código do Procedimento Administrativo, na Carta
dos Direitos Fundamentais, etc. Este entendimento da legalidade e
discricionariedade, significa que o Tribunal pode controlar toda a
administração administrativa, porque não há atos discricionários nem atos
vinculados, melhor dizendo, a discricionariedade e a vinculação têm a ver com
os poderes administrativos que são exercidos, e cada poder tem os seus próprios
aspetos vinculados e aspetos discricionários, e se a opção que a Administração tem
não é a mesma num caso e no outro, ela tem de cumprir tal e qual como a norma
determinada, e se tiver de escolher, terá de o fazer de acordo com os critérios
legais, mas em ambos os casos, em que o poder a exercer seja discricionário ou
vinculado, ela está a cumprir a lei, nos casos da existência de princípios,
diremos que é um problema de compatibilidade, a decisão administrativa tem de
ser compatível com os princípios que têm de ser aplicáveis.
Portanto, para além da
reserva de lei, da preferência de lei, existe esta nova dimensão do princípio da
legalidade, que, nuns casos, determina uma situação de conformidade, quando só
há uma única solução possível, noutros, um regime de compatibilidade, quando há
várias soluções possíveis, e a Administração deve procurar fazer a melhor, mas
nunca é livre.
2.2.1 - Teses acerca da
vinculação e da discricionariedade
Vamos procurar e ver como
esta realidade tem evoluído, enquanto (evoluía) o modo de como se olhava para a
discricionariedade. O professor Marcelo Caetano, por exemplo, adota uma
perspetiva do princípio da legalidade, que resulta da visão liberal,
autoritária, ou seja, para o professor Marcelo Caetano, se não há um vínculo
expresso, se a lei não diz que a lei que a administração tem de atuar exatamente
daquela maneira, há uma liberdade de escolha, e nas sua lições, aponta a discricionariedade
como sendo uma exceção ao princípio da legalidade, sendo uma área em que a administração
tem liberdade de escolha[6].
Segundo este autor, nuns
casos o legislador diz como a Administração atua e noutros da liberdade para a
administração escolher, apesar de dizer isto, o professor Marcelo Caetano, que
era conhecedor do direito administrativo europeu, introduziu duas limitações ao
exercício do poder discricionário: I) a primeira delas era relativa a
competência, dizendo que mesmo tendo liberdade de escolha essa liberdade tinha
de ser realizada pelo órgão que estabelecia a competência para decidir, para
ele a competência era um fundamento da decisão. Mas depois acrescentam uma
outra limitação, que é a do fim da competência, que o que releva é a norma de
competência, a norma de competência tem um fim, e este fim tem de ser
prosseguido.
Portanto, há aqui um
passo importante, porque o fim, e tanto que falamos do fim, por motivos de
interesse privado, ou o fim de interesse público, aquele que ainda é razoável
estar a prosseguir outro interesse, mas que não é o interesse que está
atribuído por aquela competência, esse sim pode ser controlado. o outro
interesse, mas que não é o interesse que está a pedir juízo por aquela
competência, este fim pode ser controlado.
A seguir temos o
professor Freitas do Amaral, que introduziu as bases para um controlo integral
ou quase do poder discricionário, que vem dizer que é errado falar em atos
vinculados e atos discricionários, porque todos os atos têm aspetos vinculados
e discricionários; o que seria discricionário e vinculado, seriam os poderes
que estão a ser exercidos[7].
Quanto aos critérios de
controlo, pega naqueles já enunciados, da competência e do fim, e acrescenta os
critérios constitucionais, igualdade, proporcionalidade e boa-fé, nos termos do
artigo 266.º e ss. da Constituição. Isto significa alargar também a intervenção
legislativa e vem dizer que as escolhas são feitas de acordo com a letra e com
o espírito da lei, e isto significa muito porque sendo que a administração está
sempre obrigada ao princípio da proporcionalidade, e sabendo que esta significa
necessidade, adequação e ausência de sacrifício, e por isso significa que se a
escolha que a administração fizer não for de acordo com esses critérios, será ilegal,
passa a haver um controlo de mérito.
O passo seguinte foi o do
Professor Sérvulo Correia, que fez na sua tese de Doutoramento sobre a
legalidade e contratos, e aquilo que fez foi introduzir em Portugal uma
distinção que vem do direito alemão, que permite distinguir de modalidade de
discricionariedade, distinção que na lógica alemã pode ser aplicada a duas
situações: I) o “jogo da decisão”, que significa que a decisão é vinculada, e II)
o “da apreciação feita pela administração”, em que esta apreciação também é
discricionária[8].
Este autor, vem dizer que não há discricionariedade ou vinculação só na decisão
final, mas em todos os momentos do exercício do poder, e em todos os momentos
de avaliação de uma decisão estamos perante uma realidade de natureza
discricionária surtida a poderes de controle e apreciação[9]. Isto significa alargar a
noção da legalidade, e alargar o controlo dessa mesma legalidade.
O legislador vincula
sempre a Administração. Ora, existem três momentos no exercício do poder, em
que o primeiro seria o da interpretação da lei que é determinar o sentido da
lei, e para isso há escolhas, que são determinadas pela letra da lei, pela
totalidade do ordenamento jurídico, e daí a existência de diferentes
interpretações da lei, em que ambas se sustentam do espírito e letra da lei.
Depois há a aplicação da lei ao caso concreto, em que também existem problemas
de discricionariedade ou de vinculação e por último há a liberdade de escolha,
liberdade de decisão, em que o professor Sérvulo Correia não autonomizava a
liberdade de decisão[10].
Esta ideia do professor
Sérvulo Correia, de separar o domínio da legalidade e o domínio da Administração
e falar numa área reservada ao princípio da legalidade e uma à Administração,
parece descabido, pois, não existe nenhuma realidade em que o legislador ou os tribunais
não possa intervir.
Em suma, a Administração
não é livre em momento algum, porque tem sempre de obedecer aos princípios
legais vigentes, e por isso, o que seria discricionário ou vinculado, seria o
exercício do poder, e não os atos.
CONCLUSÃO
Concluímos que a
discricionariedade das normas de vinculação no Direito Administrativo é um tema
multifacetado e hermético. Mesmo que as normas de vinculação imponham à
Administração um dever de cumprimento estrito, a interpretação e concretização
destas normas envolve sempre um certo grau de discricionariedade. O princípio
da proporcionalidade, o procedimento administrativo, e entre outro meios e
princípios, são instrumentos fundamentais para restringir a discricionariedade
administrativa e garantir a legalidade, a justiça, a igualdade e a eficiência
da atuação administrativa.
O controlo entre
vinculação e discricionariedade é indispensável para assegurar que a
Administração Pública aja de forma prudente e eficaz na prossecução do
interesse público para não prejudicar os direitos e interesses
dos particulares.
A lógica clássica do
controlo da Administração era limitada às questões da legalidade, e isso
significava que o poder discricionário não podia ser controlado; a versão
oposta, é que discricionariedade e vinculação são as duas faces do princípio da
legalidade, que correspondem ao cumprimento da lei, e nesses termos essa
vontade legal pode ser fiscalizada jurisdicionalmente, não há limites para o
controlo da discricionariedade. O controlo é diferente, uma vez que no controlo
exerce-se na mesma sobre todos os aspetos vinculados do poder, mas há que
respeitar uma possibilidade de escolha, que é uma escolha nos termos da lei,
não é uma escolha livre, não é uma escolha que responda a uma realidade que a Administração
determina a seu belo prazer.
É uma escolha da lei que
a Administração verifica, e essa escolha pode mesmo estar prevista na norma jurídica
e não existir na realidade, é aquilo a que a doutrina alemã chama a redução da discricionariedade
a zero[11]. Isto é, a lei pode prever
uma situação de discricionariedade, e prever que há duas ou três soluções legalmente
possíveis, mas, no caso concreto, a realidade só permite a aplicação de uma
solução, e, portanto, passou-se da discricionariedade normativa para a redução
da discricionariedade a zero, passando a este poder vinculado.
Por fim, é importante realçar
que o princípio da legalidade é uma realidade ampla e aberta em que se aplica
tanto aos poderes vinculados como aos poderes discricionais. Além disso, vimos
ainda no artigo 3.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo que a
primeira parte tem a ver com a regulação genérica feita sobretudo a pensar nos
poderes vinculados, enquanto a segunda parte do mesmo artigo tem a ver com o
poder discricionário.
aula plenária, dia x hora
x, anf. 1.
BIBLIOGRAFIA:
Vasco
Pereira da Silva, Direito Constitucional e
Administrativo Sem Fronteiras, Almedina, 2023, reimpressão;
Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo,
vol. II, 4.ª edição, 2018;
Marcelo
Caetano,
Manual de Direito Administrativo, vol. I, Tomo I, 10.ª edição, Coimbra, 1991,
5.ª reimpressão;
Marcelo
Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral, Tomo I, 2.ª edição, D. Quixote, 2006;
Paulo
Otero,
Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, Almedina, 2016;
José
Manuel Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos
Contratos Administrativos, Almedina, 1987;
[1] Vasco Pereira
da Silva, Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras,
2023, reimpressão, p. 16 e ss.
[2] Paulo Otero,
Direito do Procedimento Administrativo, vol. I, 1.ª edição, 2016, reimpressão,
p. 31
[3] Diogo Freitas
do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 4.ª edição,
2018, p. 112
[4] Cfr. CPA, artigo 7.º, n.º 1.
[5] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, vol. II, 4.ª edição, 2018, p. 115.
[6] Marcelo Caetano,
Manual de Direito Administrativo, vol. I, Tomo I, 10.ª edição, Coimbra,
1991, 5.ª reimpressão, pp. 28 a 31.
[7] Diogo Freitas
do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 4.ª edição,
2018 pp. 67 e 68.
[8] José Manuel
Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,
Coimbra e Almedina, 1987, pp. 77 e ss. - 133 e ss.
[9] Aula Plenária, dia 5/3/2025, hora 16:10, anfiteatro
1.
[10] Aula Plenária, dia 5/3/2025, hora 16:10,
anfiteatro 1.
[11] Aula plenária, dia x, hora x, anfiteatro
1.
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